在由市律协主办，市律协知识产权业务研究委员会、会展业务研究委员会及信息网络与高新技术业务研究委员会承办的上海市律师协会知识产权宣传周活动“技术交易与维权”主题论坛上，与会律师各自介绍了在技术转让、技术交易实务及维权中遇到的问题、需要注意的事项等。本刊选择了部分律师的论文予以刊登。
《专利法》中规定专利侵权的条文为第十一条。一般而言，在讨论是否存在专利侵权时，会侧重讨论两个方面：一是侵权行为的性质，即被告的行为属于何种具体侵权行为，如制造、使用、许诺销售、销售或进口；二是被告的产品或方法是否落入了涉案专利权利要求的保护范围。其中，大部分诉讼案件需要解决的是第二个问题，为此延伸出了全面覆盖原则、中心限定原则、字面侵权、等同侵权、间接侵权、禁止反悔等等判定方法或原则。而对第一个问题，实践中则讨论较少。最近，本人代理的一个案件让我发现，第一个问题还是有不少内容值得探讨的。
《专利法》第二十八条规定：“国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日”，该条规定了何谓申请日，而关于申请日的作用则具体体现在其它条文中。由于涉及条款较多，本文仅仅摘录部分条款如下：
《专利法》第四十二条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”，该条规定了专利保护期限的起算点以申请日为标准。
《专利法》第九条第二款规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人”，该条规定了先申请原则。
还有其它诸多条款，在此不一一说明。
《专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”，这是典型的侵权行为排除条款。
但关于如何判定动态侵权行为，以及同一个产品各流通环节的问题，将在下文给予具体讨论。
从专利法第9条第2款规定可以看出，申请日到发明公布之日专利申请人享有排他申请权，也就是通常所说的先申请原则。即，在申请人递交申请之后，其它申请人将无法申请相同的专利，即使申请也会被驳回，这就是排他申请权的意义。
2、专利公布日的法律意义是确立了发明专利申请人在临时保护期内的权益。
专利法第11条规定了专利权人享有的权益，也是专利权人用以维护其权益的主要依据。对于发明和实用新型专利而言，侵权行为包括未经专利权人许可的制造、许诺销售、销售、使用及进口五种行为；对于外观设计专利而言，侵权行为包括未经专利权人许可的制造、许诺销售、销售及进口行为。
三、结论
四、从法理和立法目的上的进一步论证
(一)市场占有理论或市场占有原则
专利法的其中一个主要目的是以技术公开换取部分市场垄断，也就是2013年最高人民法院第五批指导案例第20号案例的评价中提及的“公开换取市场”原则，但市场多大，哪些属于市场，哪些不是市场，没有定论。
《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”。也就是说，赔偿的依据就是市场，原本属于我的市场被你占了，那么本应属于我的盈利就是我的损失，用句流行的歌词就是“吃了我的给我吐出来”。
另外，所谓的市场就是产品用户，这里的产品用户是指产品生产后的使用者，不一定是指最终用户，比如电视机显示屏的用户是电视机生产商，而不是购买电视机的家庭用户。