梅安石九鼎天元集团执业专利代理师、律师、知识产权师、质量工程师、首届四川省知识产权服务业技能大赛之“专利信息检索赛”二等奖获得者。
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01引言
随着党中央、国务院不断加强知识产权保护，构建严保护、大保护、快保护、同保护的工作格局，知识产权保护效能不断提升。专利权作为知识产权的一种，加强专利保护，是完善专利制度的重要内容。尤其在修改后的专利法中新增专利侵权惩罚性赔偿制度，损害赔偿不断加大，专利的保护和侵权愈发引起创新主体的重视。
02等同侵权的认定流程
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条对全面覆盖原则予以确认，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。全面覆盖原则作为专利侵权判定的基本规则，同时，也明确了除相同侵权外，还包括等同侵权的可能。等同原则是为了弥补全面覆盖原则因语言文字表达的局限性，而导致专利保护的范围局限于权利要求的字面含义，从而形成的实质上不公平的缺陷[2]。认定被诉侵权技术方案构成对涉案专利的等同侵权一般分为四个步骤。
首先，对权利要求进行技术特征的划分。《专利法》第二条二款、三款规定了我国专利法要保护的发明和实用新型本质上均为技术方案。《审查指南》规定“技术方案，是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。”《专利法实施细则》第十九条一款规定“权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征。”可见，权利要求的内容是由系列技术特征构成，反映出我们所要保护的技术方案。权利要求在划分技术特征时，可以参考北京市高级人民法院《专利侵权判定指南(2017)》规定的，以能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元为一个技术特征。对权利要求进行技术特征的划分，有助于我们解释权利要求，并确定专利权保护范围。
其次，对被诉侵权技术方案进行对应技术特征的划分。在充分理解被诉侵权技术方案后，可以比照权利要求的各技术特征和顺序，按实际情况对被诉侵权技术方案中的结构、组分、材料、步骤、条件或其之间的关系等进行描述，形成各对应技术特征。这样便于后续将被诉侵权技术方案与权利要求记载的全部技术特征进行比对。
再次，权利要求记载的全部技术特征在被诉侵权技术方案中能够寻找到对应技术特征，且存在该技术特征与对应技术特征有区别的情形。被诉侵权技术方案并非与权利要求记载技术方案整体进行比对，也不是逐个字来比对，而是与权利要求记载的全部技术特征进行比对。如果以权利要求记载技术方案整体进行比对，虽然不拘泥于权利要求的文字记载，这必然会将一些没有在权利要求中表述的技术特征或方案也被涵盖，专利权的保护范围越显模糊，不利于社会公众对权利要求保护公示的信赖。如果以权利要求逐个字来比对，也就是严格以权利要求的文字记载为依据，权利要求中没有表述的技术特征或方案不会被涵盖，专利权的保护范围虽然更清晰，但严重打击了创新主体的积极性。等同侵权必然存在该技术特征与对应技术特征有区别的情形，如果全完相同，则属于相同侵权。在相同侵权不成立的情况下，才判断是否构成等同侵权。
最后，有区别的对应技术特征为该技术特征的等同特征，被诉侵权技术方案构成对涉案专利的等同侵权。等同特征，不仅可以是有区别的对应技术特征对该技术特征的一对一替换，还可以是多个有区别的对应技术特征对该技术特征的多对一替换以及有区别的对应技术特征对多个该技术特征的一对多替换。总之，等同原则的适用前提与相同侵权一样，都要首先满足“全部技术特征限定”的要求[3]，至于技术特征数量的多少，并非完全一一对应。
03等同特征的认定标准
被诉侵权技术方案构成对涉案专利的等同侵权的关键在于等同特征的认定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十三条二款规定“等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”可见，司法解释对等同特征的认定标准为“三基本一无需”，四个要素均需满足，方可认定等同特征。
关于“基本相同的手段”。北京市高级人民法院《专利侵权判定指南(2017)》采用的是“技术内容上并无实质性差异”来认定。手段是技术特征本身的技术内容，手段之间的区别往往体现在结构、组分、材料、步骤、条件或其之间的关系等，是客观标准。“无实质性差异”这一表述说明二者已经存在区别，如果区别属于未曾有过的先例，那必然属于具有实质性差异，不构成等同。如果两个手段属于本领域中可直接置换的惯用手段，可以认为并无实质性差异。有时候对手段之间的区别是否属于“无实质性差异”，难免会受到功能、效果、“无需经过创造性劳动就能够联想到”等要素的影响。但我们应该优先对手段进行判断，手段是等同判断的核心，然后依次判断功能和效果，最后再进行“无需经过创造性劳动就能够联想到”的判断。
关于“基本相同的功能”。北京市高级人民法院《专利侵权判定指南(2017)》采用的是“在各自技术方案中所起的作用基本相同”来认定。被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相比还有其他作用的，依然可以认定为实现基本相同的功能。实现同样的功能，可以是不同的手段，例如实现物体运动，可以采用滑轨带动，也可以采用喷气前行。采用同样的手段，也可以实现不同的功能，例如采用油体，可以实现润滑的功能，也可以实现散热的功能。具体还是要看相互区别的技术特征在各自技术方案中所起的作用如何。
关于“基本相同的效果”。北京市高级人民法院《专利侵权判定指南(2017)》采用的是“在各自技术方案中所达到的技术效果基本相当”来认定。技术特征的效果是由技术特征的手段直接带来的或者必然产生的。例如产率、质量、精度和效率的提高，能耗、原材料、工序的节省，加工、操作、控制、使用的简便，环境污染的治理或者根治等。手段、功能、效果看似独立，实则紧密联系。功能和效果均是技术特征的外部特性。技术特征的功能和效果取决于该技术特征的手段。
04等同特征的几个案例
对于涉案被控侵权产品与涉案专利相比，区别技术特征在于常规手段时，其能否认定等同特征的界限并非十分清晰，存在较大的法律风险。对于专利申请人而言，在保证专利权稳定性的基础上，尽量在权利要求中进行特征上位以及说明书中增加案例以支持特征上位，不明显排除其他类似实现手段，有助于扩张等同特征的适用；对于社会公众而言，尽量采用与涉案专利技术特征中不同的手段，尤其是避开常规手段，增加等同特征认定的难度，来规避涉案专利。以下通过三个认定等同特征的案例和三个未认定等同特征的案例，我们可以大致窥探出司法实践中对等同特征认定的尺度。
（一）新余市顺天农机制造有限公司、新余市依道农机有限公司侵害实用新型专利权纠纷（（2021）最高法知民终1776号）
脱粒机为收割机械，指能够将农作物籽粒与茎秆分离的机械。打稻机是脱粒机的一种，其出现大大降低了水稻收割的劳动强度，同时也改善了农业生产力。依道农机请求保护涉案专利权利要求1的内容为一种滚筒双选脱粒机，其中涉及到一个技术特征“所述双选仓包含大小相同的两个分仓，分别为第一筛选仓和第二出草仓”。顺天农机的涉案脱粒机为一种滚筒双选脱粒机，对应的技术特征为“所述双选仓包含宽度明显不同的两个分仓，分别为第一筛选仓和第二出草仓”。最高院及一审法院均认定为等同特征。从手段来看，涉案被控侵权产品与涉案专利相比，区别技术特征在于改变了两个分仓的相对尺寸，技术内容上并无实质性差异。从功能来看，改变两个分仓的相对尺寸，并不会影响第一筛选仓和滚筒配合将稻草和稻穗进行单独的二次打碎的功能以及第二出草仓和滚筒配合完成出稻草的功能。从效果来看，改变两个分仓的相对尺寸，并不影响两个分仓降低稻谷损失率的技术效果。而且，本领域普通技术人员将两个尺寸不同的分仓替换两个尺寸相同的分仓，是容易想到的。根据“三基本一无需”标准可认定为等同特征。
防火卷帘用于商场、宾馆、博物馆等各类工业及民用建筑物的防火分区。当火灾发生时，它能有效地阻止火灾蔓延，防火、防烟、隔热，以达到保护生命和财产的目的。英特莱摩根公司请求保护涉案专利权利要求1的内容为一种防火隔热卷帘耐火纤维复合帘面，其中涉及到一个技术特征“所说的帘面包括中间植有增强用耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯”。德源门窗的涉案产品为防火卷帘，对应的技术特征为“不锈钢钢丝绳在耐火纤维毯的一侧”。北京市第二中级人民法院及北京高院均认定为等同特征。从手段来看，涉案被控侵权产品与涉案专利相比，区别技术特征在于被控侵权产品的不锈钢钢丝绳在耐火纤维毯的一侧，而涉案专利的钢丝绳植在耐火纤维毯夹芯中间，钢丝绳位置的改变在技术内容上并无实质性差异。从功能来看，钢丝绳位置的改变，不影响其起到增强帘面的作用。从效果来看，钢丝绳位置的改变，均为了达到防止卷帘在安装或使用中变形的技术效果。而且，本领域普通技术人员改变钢丝绳的位置，是容易想到的。根据“三基本一无需”标准可认定为等同特征。
（三）临海市利农机械厂、陆杰侵害实用新型专利权纠纷（（2017）最高法民申1804号）
随着生活的提高，人们对蔬菜水果的等级要求越来越高，为了确保蔬菜水果保值增值，蔬菜水果的分级保鲜贮藏越来越广泛。陆杰请求保护涉案专利权利要求1的内容为一种蔬菜水果分选装置，其中涉及到一个技术特征“传动链轮”。利农机械的涉案产品为蔬菜水果分选装置，对应的技术特征为“常规的蜗杆传动”。二审法院及最高院再审均认定为等同特征。从手段来看，涉案被控侵权产品与涉案专利相比，区别技术特征在于被控侵权产品采用的是常规的蜗杆传动，而涉案专利采用的是传动链轮，均是常用的机械部件，在技术内容上并无实质性差异。从功能和效果来看，传动链轮用于将电机产生的动力传导到传动轴，使传动轴、转动链轮转动，蜗杆传动同样是将电机产生的动力传导到传动轴，使传动轴、转动链轮转动，二者的功能、效果基本相同。蜗杆传动和传动链轮的替换也不需要经过创造性劳动即能联想到。根据“三基本一无需”标准可认定为等同特征。
（四）北京实益拓展科技有限责任公司与陕西三安科技发展有限责任公司专利权侵权纠纷（(2009)陕民三终字第12号）
（五）深圳市丽创美科技有限公司、马锡雄等侵害实用新型专利权纠纷（（2021）最高法知民终1441号）
（六）南京达斯琪数字科技有限公司与广州科伊斯数字技术有限公司、广东顶力视听科技有限公司等侵害发明专利权纠纷（（2020）最高法知民终1429号）
05专利等同侵权的限制
专利等同侵权越来越成为专利侵权中常见的表现形式，等同侵权适用过宽，虽然有利于激发专利权人的积极性，但这种专利保护边界的扩张会造成保护范围变得不具有确定性和可预见性，很容易因为等同原则的滥用而损害社会公众的利益。所以，必须对专利等同侵权的适用进行有效限制，尊重权利要求的公示作用，保护社会公众对专利保护范围的信赖。
北京市高级人民法院《专利侵权判定指南(2017)》第137条规定“现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。”更是将“现有技术与所属领域公知常识的简单组合”明确认定为现有技术。
被诉侵权技术方案落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征无实质性差异，说明被诉侵权技术方案若构成对涉案专利的等同侵权，那现有技术也必然会构成对涉案专利的相同或等同侵权。既然是现有技术，社会公众就有自由实施的权利，现有技术不构成侵犯专利权，被诉侵权技术方案也不应构成侵犯专利权，否则就会产生矛盾。换句话说，专利的保护范围通过等同原则，将被诉侵权技术方案和现有技术一起纳入保护范围，本身专利权就不应该被授予。涉案专利虽然可以通过专利无效宣告程序进行无效，从而丧失专利权能，以维护社会公众的利益，但如果没有现有技术抗辩原则，那必然会对涉案专利发起大量无效，浪费人力物力。通过现有技术抗辩原则对等同原则适用的限制，能够缓和上述矛盾，直接判定为不侵犯专利权，无须顾及涉案专利的有效性，减少当事人诉累[6]。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第5条规定“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”该条司法解释明确了捐献原则，仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案相当于对社会公众的捐献，因而将捐献的内容适用等同原则重新纳入保护，是违背了权利要求的公示作用，有损社会公众的利益。
06结语
一些社会公众往往存在实施方案与专利描述不同而认为不侵权的误区，创新主体也存在对专利制度保护能力不足的偏见，究其原因在于对专利制度不够了解，忽略了专利等同侵权的可能。在专利侵权过中，完全抄袭技术方案的方式越来越少，专利等同侵权越来越成为专利侵权中常见的表现形式。我国司法实践中，等同原则在专利侵权案件中发挥着重要作用，它突破了撰写的瑕疵和语言的局限性，平衡着社会公众和专利权人之间的利益。等同原则适用过宽，不利于相应技术正常实施，有损社会公众的利益，等同原则适用过窄，不利于鼓励发明创新，有损专利权人的利益。通过探究专利保护中的等同侵权，有助于创新主体合理扩张专利保护边界，维护自身权益，也有利于社会公众在技术实施改造过程中，正确规避他人专利，减少诉讼劳累。
[1]曲三强.专利侵权归责的等同原则研究[J].现代财经-天津财经学院学报,2002(09):3-10.
[2]徐涛.专利侵权判定中等同原则的适用[D].深圳大学,2017.
[3]刘国伟.在全面覆盖羽翼下的等同原则[J].中国发明与专利,2006(11):61-64.
[4]马超.严保护导向下等同原则适用分析[J].中国发明与专利,2018,15(09):64-68.
[5]程永顺、罗李华：《专利侵权判定—中美法条与案例比较分析》，专利文献出版社，1998年3月第1版，第211页。
[6]尹新天.中国专利法详解［M］．北京:知识产权出版社，2011.692．