本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察（2022）》，作者：联合能源集团张伟华总法律顾问兼副总裁。1
一概述
（一）全球能源危机与能源转型并存
2021年的国际能源市场，最鲜明的特点是全球性能源危机与气候问题和化石能源转型热潮并存。全球虽仍在矢志不渝地向低碳清洁转型，但随着新冠肺炎疫情管制措施的放松，各国采取的经济刺激措施导致经济的逐渐恢复，对能源的上升需求导致石油天然气、煤炭的价格不断上涨，引发了在清洁能源转型上最为激进的欧洲的“能源危机”并蔓延至全球。出于现实考量和过高的天然气价格，许多欧洲国家重新开启了燃煤电厂。
如何在能源转型期内，保证能源安全、能源价格稳定同时还能达到减排目标，无疑是2021年全球能源形势给各国提出的一个新的命题。走传统能源的回头路不可能，加大清洁能源投资，合理、逐步、稳健的能源转型之路才是更为理性的选择。
（二）能源总体概述
1.新能源在能源消费结构中逐步提升。随着中国经济的发展，能源消费总量也处于逐年上升的趋势，2021年全国能源消费总量估算达523896.00万吨标准煤。在能源结构调整，严格控制煤炭消费增长、控制化石能源消费的大主题下，原煤的消耗量占比逐年下降，由2016年的62.20%下降至2021年的56.00%，天然气、水电、核电、风电等消耗量占比逐年上升，由2016年的19.10%上升至2021年的25.30%，能源消费结构逐步由传统能源向新能源逐渐迭代。2
2.强调能源转型过程中的能源安全。在能源行业坚定绿色低碳转型的大背景下，作为疫情控制的“优等生”，我国能源需求增长迅速，叠加全球能源商品市场供需紧张、价格上涨，油气煤炭进口成本大幅增加，给我国能源安全稳定供应带来了较大挑战。政府提出“能源的饭碗必须端在自己手里”，能源的供给需要安全、独立。
图表1：2016—2021年全国能源消费总量（万吨标准煤）
图表2：2016—2021年全国能源消费结构（%）
3.石油天然气产量持续增长。在政府坚持“长抓不懈，持续提升油气勘探开发和投资力度”的鼓励下，中国的油气企业加大油气勘探开发，原油产量连续3年回升，天然气产量连续5年增产超百亿立方米。中国石油、中国石化相继探明页岩油气整装油田；海洋原油增量占全国总增量的80%以上，创历史最高水平，海洋原油已成为中国原油产量增长的主力军。2021年天然气产量达到2053亿立方米，天然气的探明储量突破6万亿立方米。中国的原油和天然气的对外依存度仍然超过70%和40%，油气资源的供应保障仍然是中国能源安全的核心关键。
4.能源结构优化。进一步加快能源绿色低碳的发展路径，优化能源结构。从投资及新增看，2021年非化石能源发电投资占电源投资比重达到88.6%。从累计装机看，截至2021年底，全国全口径非化石能源发电装机容量11.2亿千瓦，占总装机容量比重为47.0%，同比提高2.3个百分点，历史上首次超过煤电装机比重；非化石能源发电装机比重比2015年底提高12.2个百分点，年均提高2.0个百分点。全国可再生能源发电装机规模历史性突破10亿千瓦，与2015年底相比实现翻番，占全国发电总装机容量的43.5%，发电结构得到了优化。其中，水电、风电、太阳能发电和生物质发电装机容量均稳居世界第一，这表现了我国正在稳步建立新能源为主体的电力系统，提高电网对可再生能源的消纳和调控能力。
5.能源体制机制改革继续深化。建立多层次协同、基础功能健全、组织运行规范、政府有效有为、支撑系统转型的电力市场体系，全国电力统一市场建设速度加快。加快和深化燃煤发电上网电价市场化改革、电力市场化交易、油气管网改革，完善能源统一市场。
6.全国碳市场于2021年7月16日正式上线交易。经过差不多十年的碳排放权交易地方试点工作后，全国统一的碳排放权市场建设成功。首批被纳入管理的是发电行业2225家重点排放单位，二氧化碳排放总量超过40亿吨/年，意味着中国的碳市场一经启动就将成为全球覆盖温室气体排放量规模最大的碳市场。截至2021年12月31日，全国碳排放权交易市场开市后累计成交总量178789350吨，累计成交总额7661230022.99元。3
（三）能源纠纷总体观察
1.能源争议在国际仲裁机构新发案件中继续保持较高比例。从近几年各主要国际仲裁机构的统计数据看，能源争议是各类纠纷中的大户，占据各主要国际仲裁机构受案比例的前列。
图表3：主要国际仲裁机构能源类案件占比汇总表4
进一步分析北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（BAC/BIAC，以下简称北仲）2021年受理的能源领域案件，北仲2021年受理能源案件数及受理案件标的额如下图：
图表4：北仲2021年受理能源领域案件数和构成比例（件数，%）
图表5：北仲2021年受理能源领域案件标的额和构成比例（亿元，%）
2021年，北仲共立案能源类案件543件，总标的额88.48亿元，传统能源（煤、油、气）案件88件，标的额27.05亿元；新能源（风、电、核、热、太阳能）案件201件，标的额41.25亿元；大能源（钢铁、矿业、冶炼）案件33件，标的额16.48亿元；其他（环保类）221件，标的额3.70亿元。
2.新能源争议案件比例在能源争议中占据前列。从北仲2019—2021年的统计数据可见，新能源案件在能源案件中，案件数及总标的均已经超过传统能源，这也从另一个维度体现我国经济的能源转型趋势。
图表6：北仲2019—2021年受理能源领域案件数量结构占比（%）
3.能源纠纷解决值得注意的几个动向。第一，随着碳权市场的逐步建立，新型能源争议类型出现。最高人民法院在2021年1月1日生效的修改版《民事案件案由规定》中加入了碳排放权交易纠纷、碳矿交易纠纷等新型能源争议类型。第二，气候变化诉讼和ESG5诉讼日益成为能源企业的现实风险。本报告将在热点观察部分中，对此问题做进一步的详述。第三，处于能源争议中的中国的能源企业和外国能源企业，均考虑使用投资争端解决机制来解决争议。6北仲在2021年完善国际投资争端解决机制配套措施，发布了《国际投资争端仲裁员手册》《国际投资争端仲裁员行为守则》，并出版了《国际投资仲裁规则》释义，为未来的国际投资争端解决做好了机制和人员的准备。
4.随着业务全球化的拓展，中国能源企业的海外仲裁案件日益增多。据笔者所跟踪的UNI-TOPv.SINOPEC、AndesPetroleumv.OccidentalExplorationandProduction、Addax&SIPCv.ROGCI&TCHL、PrimelineEnergyv.CNOOC、OmegaConstruccionesIndustrialesv.ComisiónFederaldeElectricidad一系列案件表明，中国能源企业在海外并购投资过程中，引发争议涉及交易投资的各环节，从外部中介的聘用、交割后的索赔、合作伙伴产生争议，纠纷解决涉及国际商会仲裁院（ICC）、伦敦国际仲裁院（LCIA）、美国仲裁协会国际争议解决中心（AAA-ICDR）等各国际仲裁机构。
二法律法规及政策的重要变化
（一）构建“碳达峰碳中和”政策法规体系
2021年10月，国务院印发《2030年前碳达峰行动方案》。方案提出，到2030年，非化石能源消费比重达到25%左右，单位国内生产总值二氧化碳排放比2005下降65%以上，顺利实现碳达峰。方案强调要坚持安全降碳，在保障能源安全的前提下，大力实施可再生能源替代，加快构建清洁低碳安全高效的能源体系。对于构建清洁低碳安全高效的能源体系，主要从如下方面着力：推进煤炭消费替代和转型升级、大力发展新能源、因地制宜开发水电、积极安全有序发展核电、合理调控油气消费、加快建设新型电力系统。
上述意见和方案，为中国“碳达峰碳中和”提供了顶层设计，碳达峰碳中和“1+N”政策体系中的“1”已经确立，接下来的“N”就是各行业、各领域分别的政策措施，包括能源、工业、交通运输、城乡建设等分领域分行业碳达峰实施方案，以及科技支撑、能源保障、碳汇能力、财政金融价格政策、标准计量体系、督察考核等保障方案。
（二）石油天然气
1.《石油储备条例》制定工作重新提上日程
在2021年12月24日召开的2022年全国能源工作会议上，国家能源局提出要推进《石油储备条例》制定工作。自2006年国家发展改革委启动《国家石油储备条例》起草工作以来，2016年曾经发布过《石油储备条例（征求意见稿）》，《石油储备条例》制定工作重新提上日程，是2021年全球能源危机的一个直接回应，也是维护国家能源安全和社会稳定的重要立法工作。
2.天然气管输定价机制进一步规范
2021年6月，国家发展改革委印发《天然气管道运输价格管理办法（暂行）》和《天然气管道运输定价成本监审办法（暂行）》的通知，健全天然气管道运输定价机制，规范定价成本监审行为，加强自然垄断环节价格监管。管道运输价格实行政府定价，按照“准许成本加合理收益”的方法制定，即通过核定准许成本、监管准许收益确定准许收入，以三年为监管周期核定管道运价率。
（三）煤炭行业
1.燃煤上网电价市场化改革全面铺开
2021年10月，国家发展改革委发布《关于进一步深化燃煤发电上网电价市场化改革的通知》，该《通知》是在2019年国务院取消煤电价格联动，标杆上网电价改为“基准价+上下浮动”市场化机制后，燃煤电价市场化改革又一个标志性举动，目的在于加快和深化燃煤发电上网电价市场化改革，完善主要由市场决定电价的机制，保障电力安全稳定供应。
2.煤炭中长期合同受到重点监管，签约履约纳入核查范围
2021年4月，国家发展改革委办公厅发布《关于做好2021年煤炭中长期合同监管工作的通知》，同时国家发展改革委全面开展2022年煤炭中长期合同签订履约情况专项核查工作，切实发挥中长期合同对于煤炭供应和价格的“稳定器”作用。
3.煤电节能降耗改造提升开发利用效率
2021年1月，国家能源局综合司和国家矿山安全监察局综合司联合出台《智能化示范煤矿建设管理暂行办法》和《煤矿智能化专家库管理暂行办法》，落实《关于加快煤矿智能化发展的指导意见》，推动智能化技术与煤炭产业融合发展。《智能化示范煤矿建设管理暂行办法》规定了智能化示范煤矿定义、管理原则、职责分工、示范煤矿申报要求、建设方案和申报程序、示范煤矿验收以及示范煤矿建设名单。《煤矿智能化专家库管理暂行办法》主要从专家遴选条件、专业方向、专家名单公布、工作纪律等方面作出规定，充分发挥专家在项目评估、咨询、验收中的作用，确保示范工作客观公正。
2021年11月，国家发展改革委和国家能源局发布《关于开展全国煤电机组改造升级的通知》（发改运行〔2021〕1519号）。该《通知》指出，煤电机组改造是提高电煤利用效率、减少电煤消耗、促进清洁能源消纳的重要途径。各地需统筹考虑煤电节能降耗改造、供热改造和灵活性改造制造，实现“三改”联动。同时，要合理安排机组改造时序，保证本地电力安全可靠供应。
（四）电力行业
1.统一开放电力市场体系加快形成
中央全面深化改革委员会第二十二次会议提出，要健全多层次统一电力市场体系，加快建设国家电力市场，引导全国、省（区、市）、区域各层次电力市场协同运行、融合发展，规范统一的交易规则和技术标准，推动形成多元竞争的电力市场格局。
2.电网公平开放管理规范不断完善
3.电力辅助服务市场规则持续完善
2021年12月，国家能源局下发了新版《电力并网运行管理规定》《电力辅助服务管理办法》，进一步完善电力辅助服务价格传导机制，加快构建以新能源为主体的新型电力系统。
4.新能源上网电价新老划断，新建项目平价上网落地
2021年6月，国家发展改革委发布《关于2021年新能源上网电价政策有关事项的通知》。该《通知》要求自2021年起，对新备案集中式光伏电站、工商业分布式光伏项目和新核准陆上风电项目（以下简称新建项目），中央财政不再补贴，实行平价上网。2021年新建项目上网电价，按当地燃煤发电基准价执行；新建项目可自愿通过参与市场化交易形成上网电价，以更好体现光伏发电、风电的绿色电力价值。
（五）新能源与可再生能源
1.构建清洁低碳能源为主的能源供应体系，加快推进大型风光电基地建设
2021年5月，国家能源局发布《关于2021年风电、光伏发电开发建设有关事项的通知》。该《通知》从以下三个方面着眼建立长效机制：一是建立消纳责任权重引导机制。国家不再下达各省（区、市）的年度建设规模和指标，而是坚持目标导向，测算下达各省年度可再生能源电力消纳责任权重，引导各地据此安排风电、光伏发电项目建设，推进跨省跨区风光电交易。二是建立并网多元保障机制。为做好大规模风电、光伏发电项目并网消纳工作。三是建立保障性并网竞争性配置机制。
2.新型储能独立市场并网主体地位得到确认，电源、电网、用户侧储能项目多元发展
2021年7月，国家发展改革委、国家能源局发布《关于加快推动新型储能发展的指导意见》，提出新型储能在推动能源领域碳达峰碳中和过程中发挥显著作用。
2021年9月，国家能源局发布《新型储能项目管理规范（暂行）》，要求电网企业应公平无歧视为新型储能项目提供电网接入服务。
2021年8月10日，国家发展改革委、国家能源局正式发布《关于鼓励可再生能源发电企业自建或购买调峰能力增加并网规模的通知》，要求超过电网企业保障性并网以外的规模初期按照功率15%的挂钩比例（时长4小时以上，下同）配建调峰能力，将新能源配储能上升成为一项政策性要求。
2021年7月，国家发展改革委《关于进一步完善分时电价机制的通知》，该《通知》最大的亮点是合理拉大了峰谷电价价差，而峰谷价差套利是储能产业最广泛和最重要的商业模式，进一步拉大尖峰电价，无疑是对储能产业发展起到至关重要的作用。
3.氢能产业从政策真空趋向于并入能源行业管理
氢能产业健康有序发展对我国能源绿色低碳转型、实现碳达峰碳中和目标具有重要意义，国家发展改革委高技术司在年内组织召开系列座谈会，邀请各政府部门及市场机构和专家学者，围绕氢能制备、储存、运输、加注以及终端利用等全产业链分析研判产业发展形势，深入探讨氢能产业合理布局、有序推进多元化示范应用、构建清洁低碳供给体系、制定完善行业基础标准等事宜。
4.因地制宜开发利用地热能
2021年9月，国家发展改革委、财政部、自然资源部、生态环境部、住房和城乡建设部、水利部、国家统计局和国家能源局发布《关于促进地热能开发利用的若干意见》主要内容包括，全面推进浅层地热能利用；大力推进中深层地热能供暖；鼓励开展地热能与旅游业、种养殖业及工业等产业的综合利用；稳妥推进地热能发电示范项目建设；支持地热能发电与其他可再生能源一体化发展。
（六）司法助力能源转型
最高人民法院在2021年连续发布《关于新时代加强和创新环境资源审判工作为建设人与自然和谐共生的现代化提供司法服务和保障的意见》《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》，从司法裁判机构继续保持对环境保护的保障支持立场，强调助力经济社会绿色低碳转型，提升环境司法能力水平，持续深化环境司法改革创新，着力推动国际司法合作，为构建人与自然和谐共生的现代化提供更加有力的司法服务和保障。
三典型案例
【案例1】某油田工程技术服务有限公司（以下简称某油田公司）、某投资有限公司（以下简称某投资公司）、LongmenHuiChengInvestmentLimited（毛里求斯龙门）、某煤层气有限责任公司（以下简称某煤层气公司）等建设工程施工合同纠纷7
【基本案情】
某油田公司与某投资公司之间签署《钻井工程承包合同》及《钻井工程HES合同》，某投资公司未向某油田公司支付工程款，某油田公司以某煤层气公司、某投资公司、毛里求斯龙门之间是基于《中华人民共和国陕西省韩城地区煤层气资源开采产品分成合同》（以下简称产品分成合同）委托关系或中外合作经营企业设立或出资关系，因此某投资公司、毛里求斯龙门和某煤层气公司应对某投资公司对外以其名义实施的民事行为承担法律责任，应向某油田公司对欠付的工程款承担连带责任。
【争议焦点】
在产品分成合同下，毛里求斯龙门、某煤层气公司是否应对某投资公司对外签署的《钻井工程承包合同》及《钻井工程HES合同》承担连带责任。
【法院观点】
一审法院认为，某投资公司是毛里求斯龙门为了履行其与某煤层气公司签订的产品分成合同而在我国申请设立的企业，毛里求斯龙门需对某投资公司签署的合同下欠付工程款承担连带责任。
关于某煤层气公司连带责任问题。法院认为，从某煤层气公司与毛里求斯龙门所签订的产品分成合同内容看，承担出资的主要义务人是毛里求斯龙门，合同约定，勘探费用全部由毛里求斯龙门承担，即使原告某油田公司的工程款不是勘探费用而是开发费用，也只有在合同区内发现煤层气田，且某煤层气公司对该气田的开发选择参与权益比例不少于40%时，某煤层气公司才应承担40%的开发费用。而原告某油田公司并未举证证明某煤层气公司或后续承继中联公司权利义务的企业实际参与权益的比例，故对原告某油田公司要求某煤层气公司承担责任的诉讼请求，法院不予支持。
【纠纷观察】
1.该纠纷体现了按照国际惯例制订的产品分成合同模式下对外责任的承担方式：产品分成合同的作业者（外国投资者）代表中外双方对外签署进行石油作业的合同，并用自己的名义承担对外责任。
2.某投资公司实际上是毛里求斯龙门为执行产品分成合同义务、享有权利而在中国注册成立的非法人实体，其有在产品分成合同石油作业下进行商业活动的权利，其最终责任的承担是产品分成合同下的合同者毛里求斯龙门。一审法院判决毛里求斯龙门与某投资公司承担连带责任，毛里求斯龙门应为某投资公司的任何行为承担责任。
3.对于某煤层气公司是否应当对毛里求斯龙门承担连带责任的问题，一审法院的分析尚未点明产品分成合同的实质：产品分成合同项下合同者与某煤层气公司的关系是UJV（UnincorporatedJointVenture，即非法人合资）的关系。合同者代表UJV进行产品分成合同下要求的商业行为，合同者商业行为的最终责任归属，按照产品分成合同规定处理。因此，某煤层气公司是否已经行使了进入开发权益、某油田公司与某投资公司之间签署《钻井工程承包合同》及《钻井工程HES合同》所涉及工程，是为了产品分成合同下的勘探工作还是开发工作，毛里求斯龙门是否怠于向某煤层气公司进行权益份额内的催款（在某煤层气公司是否已经行使了进入开发权益情况下），是某煤层气公司是否会承担责任的进一步考察要点。
【案例2】A油田服务有限公司（以下简称A油服）、B能源（集团）石油天然气有限责任公司（以下简称B能源）合同纠纷8
风险勘探期支出应当从何时起开始计算，B能源是否有权解除合同。
一审法院认为，合约中规定“风险勘探期最短不少于自探矿权许可证办理完成之日起2年”，风险勘探合同签订于探矿许可证办理完成之后，故从合同签订之日起计算风险勘探期符合双方合同约定及客观事实。对A油服认为应从具备施工条件、双方共同成立联管会后起算“24个月”不予采信。
1.本案是油气勘查区块面向社会公开出让后出现的争议。B能源获得塔里木盆地温宿西区块探矿权后，以该等权益与其他企业进行风险勘探开发合作。与资源国的主流规定不同，由于我国矿法并未对授予探矿权后此类合作方式有行政审批规定，因此该类合同因无法律禁止而有效。
2.一审法院的判决，并未考虑到油气作业特点。按照油气作业惯例，风险勘探的工作及支出，应该在联管会审批后方可施行，否则投资方有无法收回投资额的风险。因此，A油服所主张的应从具备施工条件、双方共同成立联管会后起算“24个月”计算风险勘探期有一定的道理。
3.A油服所主张的新冠肺炎疫情构成不可抗力，因此在风险勘探期内未能完成约定的工作量和投资额，一审法院仅以“A油服2019年8月底停工的自认”为由而不予采纳，说理稍显不足。由于油气上游合约自身的特性及我国油气勘探开发相对参与者较少，和国际争端解决机构相比，我国司法裁判机关对其的认识仍显欠缺。
【案例3】广州市A油库有限公司（以下简称A油库）与中国石化燃料油销售有限公司B分公司（以下简称中石化B分公司）、中国石化C有限公司（以下简称中石化C公司）合同纠纷再审审查民事裁定书9
A油库与中石化B分公司以及第三人盈昌公司之间，就案涉3000吨重交通道路石油沥青达成了连环购销关系。A油库出于保证货款安全的考量与中石化B分公司而非盈昌公司签订案涉采购合同。因此，A油库与中石化B分公司之间燃料油采购合同第9条第2款支付结算条款约定：“乙方（中石化B分公司）按照结算数量在收到最终用户货款和甲方（A油库）开具的增值税发票后的2个工作日内支付全部货款”。
A油库认为，案涉支付结算条款该条款属于附期限民事法律行为，不管中石化B分公司是否从最终用户收回货款，其都应当向A油库支付货款；中石化B分公司、中石化C公司则认为，支付结算条款应为附条件条款，因付款条件尚未成就，其不应向A油库支付货款。
福建省高级人民法院认为，“中石化B分公司未收到最终用户支付的本案讼争合同项下的货款，不具备合同约定的向A油库支付货款的条件。A油库要求中石化B分公司立即支付货款的诉讼请求不能成立”。
A油库不服福建省高级人民法院（2019）闽民终1779号民事判决，向最高人民法院申请再审。
1.A油库与中石化B分公司之间所签《燃料油采购合同》的性质及效力问题；
2.《燃料油采购合同》支付结算条款系附期限还是附条件民事法律行为问题。
关于《燃料油采购合同》支付结算条款系附期限还是附条件民事法律行为问题，最高人民法院认为，如果连环交易中的某一合同约定，一方合同义务（包括支付价款在内）的履行须在其他连环交易主体的履行行为完成后进行，当对这一条款的理解存在分歧时，法律适用的一般原则是，应将该条款理解为关于履行期间的具体约定，而非关于履行条件的约定。但是，如果某一连环交易合同的双方当事人经过充分磋商，明确约定一方合同义务的履行以合同以外的其他连环交易主体向其履行的行为成就作为前置条件，在合同中采取了类似“只有在第三人向被告作出相应履行后，被告才向原告履行”表述的条款，那么应将此类合同条款理解为附条件条款。
基于上述理由，最高人民法院裁定驳回A油库的再审申请。
1.对于连环交易合同，原则上不应当将一方合同义务履行置于另一合同义务履行基础之上，否则会造成合同的确定性出现问题，不符合合同应当严守的法律原则。除非在连环交易合同中，交易双方经过充分磋商，并在合约中明确表明一方的履行应当待他人履行完毕后方可履行，则此时应当视为附条件条款。
3.在普通法下，对于“背靠背”的支付，有诸如Pay-when-paid（PWP，上家支付后一定期限内向下家支付）、Pay-if-paid（PIP，上家如果支付才向下家支付）、Pay-when-certified（PWC，上家验收确认后向下家支付）等类型。在建设工程领域里，一般来说，对PIP是不支持的，有的法域采取禁止此类条款（如英国、澳大利亚、新加坡等），也有的法域对于PWP（比如阿联酋认可该条款效力，在美国，佛罗里达州、密歇根州等对其认可效力，但加州和纽约州并不认可，中国香港在2021年对市政工程领域不认可该条款效力）、PWC采取有限认可的方式。即使是在认可PWP、PWC效力的法域下，仍然要受限于合理、诚信、具体合同条款之规定。该等处理方式和最高人民法院采取的裁判路径颇为相似。
【案例4】东莞市A电子实业有限公司（以下简称A公司）与广东B电力销售公司（以下简称B公司）委托合同纠纷10
2018年5月23日，A公司与B公司签订《广东粤电电力销售有限公司与电力用户电力交易合同》，约定双方通过广东电力交易中心及电网经营企业的输配电网络完成购售电交易，如月度集中竞价的出清价（绝对值）大于保底交易价差（绝对值）时，甲、乙双方按5∶5比例分成当月度集中竞价的直购电费；合同签订后，A公司按照约定用电并按现行目录电价向案外人广东电网有限责任公司东莞供电局缴纳电费。
A公司主张，B公司未按约支付直购电差价款。
B公司主张，双方签署合同性质为委托合同。A公司未达到2018年、2019年及2020年电力交易市场的准入条件，一直未符合电力交易市场的交易主体资格，故无法委托B公司进行交易用电，《广东粤电电力销售有限公司与电力用户电力交易合同》履约前提是合同双方当事人均进入电力交易市场，成为适格市场交易主体。案涉合同签订后，A公司一直未符合电力交易市场的交易主体资格，案涉合同不具备履行条件。
一审法院认定本案为委托合同纠纷，并不支持A公司要求B公司支付直购电差价款的诉求。A公司提起上诉。
1.《广东粤电电力销售有限公司与电力用户电力交易合同》的性质；
2.B公司应否向A公司支付直购电差价款。
关于是否补价差，二审法院认为，涉案合同的履行应以A公司获得市场交易主体资格为基础和前提。B公司主张涉案合同因A公司未获得市场交易主体资格而未履行，合法有据。A公司认为涉案合同已实际履行、B公司应承担涉案合同项下直购电差价款的支付责任，缺乏事实基础及法律依据，法院不予支持。
综上，二审法院驳回上诉，维持原判。
【案例5】“可采煤层储量”非专业概念是否导致申请人存在重大误解仲裁案11
申请人分两次从被申请人处收购目标公司80%股权，收购协议中约定“目标公司整体估值按其所持有的三个煤矿合计可采煤层储量不少于2.9亿吨”。收购后，申请人以剩余可采储量严重缩水为由，要求被申请人返还部分股权对价款。
“可采煤层储量”概念是不是被申请人利用专业知识隐瞒重要事实，实施欺诈行为，导致申请人存在重大误解。
【裁判观点】
仲裁庭认为，收购协议中“可采煤层储量”不能被证明指代“设计可采储量”，申请人也非依赖“可采煤层储量即为涉及可采储量或原煤出煤量”的判断签署的协议，裁决驳回申请人的诉讼请求。
1.矿产能源交易中，储量是关系到估值的最为重要的因素之一。从全球能源交易惯例看，储量是“买者当心”下的核心风险点，很少有卖家会对储量风险向买方做出陈述与保证。
2.如果对于交易中的储量风险认识不足的情况下，可以视交易实际情况，考虑采取Earn-out12（先按双方可确认储量支付对价，后续确认风险储量后再行支付）的机制进行控制。
3.仲裁庭主要从申请人在独立专家对三矿的总煤炭资源储量进行估值商业决策的事实来认定“三个煤矿合计可采煤层储量不少于2.9亿吨”不足以证明导致申请人存在重大误解，进一步说明了储量风险在交易未明确作为卖方风险情况下，系应由买方承担的商业风险。
【案例6】甲公司、乙公司等承揽合同纠纷13
甲公司与乙公司签订《光伏发电总承包合同》，乙公司与丙公司签署《组件采购合同》，甲公司与乙公司将《光伏发电总承包合同》总设备采购拆出另行签订《产品购销合同》。后甲公司发现项目产品组件功率与质保期内功率存在差异，诉请法院要求乙公司赔偿发电量损失876.49万元。
一审法院支持328.9万元。甲公司不服上诉至无锡市中级人民法院。
1.赔偿责任及赔偿金额如何确定；
2.丙公司是否应承担全部责任。
二审法院认为，鉴定报告认为导致组件衰减不合格主要系积尘和隐裂，甲公司对组件进行过清洗且对组件进行过拆除和重新安装，因此损失不能直接按甲公司计算进行认定；丙公司系合同第三方，不应直接承担责任，在其自认责任33.44万元范围内承担责任。判决驳回上诉，维持原判。
本案中可以看出法院在类似光伏组件采购或承揽合同中对于因组件质量问题引起的发电损害赔偿的基本裁判思路：首先，法院认可光伏组件发电效率指标（如衰减率）不合格必然导致发电量减少，存在电费损失。其次，造成发电效率指标因素，法院分析认为有的属于质量问题，有的属于自然老化损坏、有的属于运维问题（如没有及时清洗造成尘积），有的属于人为损坏（如拆除和重新安装），需要综合考虑各因素及原因力大小来确定责任。最后，发电量损失以项目可研报告等预测性文件为基础进行推算，而需要进一步的客观数据作索赔依据。
【案例7】中国水电投标联合体v.墨西哥国家电力公司14
CFE认为LCIA对合同争议无管辖权，也不应赔偿中国水电投标联合体损失。
LCIA对合同争议是否有管辖权。
仲裁庭认为，尽管项目合同中约定了技术和事务管理性事件应当提交专家裁决，但合同中关于专家决定的写法“ThePartiesshallstrive，bymutualagreement，anydisputesrelatedwiththisAgreementexclusivelyariseoutoftechnicaloradministrativeissues……thePartiesherewithagreetosubmitsuchdisputetotheExpertDeterminationprocedureadministeredinaccordancewiththeRulesofExpertDeterminationofLondonCourtofInternationalArbitration”中，“exclusively”的写法没有排除仲裁庭的管辖权。
1.在AndesPetroleumv.OccidentalExplorationandProduction（AAA-ICDR）一案中，仲裁庭在认定Occidental公司是否应当向中石油和中石化的合资公司Andes支付其从厄瓜多尔获得的40%投资仲裁和解金额的，主要依据的是争议涉及合约中“IfOccidentalreceivesanymonetaryawardfromtheGovernmentofEcuadorasaresultoftheGovernment’sactionstoenforcecaducityandterminateOccidental’scontractwithrespecttoBlock15，OccidentalagreesthattheCompanyisentitledtoa40%shareinthenetamountreceived，afterallcostsandexpensesoftheCaducityProceedingshavebeenreimbursedorpaid（incalculatingsuchamountthereshallbenodoublecounting）.”的“any”一词。
2.给所有在英美法下缔结合同的中国企业提了个醒，普通法下的合约讲究“FourCornersRule”，需要尽量地把可能的风险和商业逻辑上的可能性都在合同中进行明确约定。
3.尽管CFE从项目合同、违反对第三方承诺不属于合同内容、仲裁庭无权就经济赔偿等多个方面挑战了仲裁庭的管辖权，仲裁庭在裁决中对驳回了CFE的主张，从项目合同的专家裁决、仲裁条款规定以及申请人的主张多个角度，论证仲裁庭的管辖权。
【案例8】甲公司、乙公司买卖合同纠纷15
甲公司与乙公司签署《管道燃气设施配套建设合同》，合同第5条“变更用气量及气量约定”第6项约定“根据烟台市政府物价文件，非居民用气价格执行3.411元/方，经甲乙双方友好协商，乙方采取集中气化LNG方式给甲方供气，对甲方用气价格给予2年的优惠政策，甲方用气价格按照3.05元执行。今后，如遇物价管理部门出台新气价调整文件或市场环境发生较大变化，经甲乙双方协商确定最新价格”。
甲公司认为在非居民用气政府指导价发生变化时，有权进行调整。乙公司认为3.05元价格至少应执行两年。一审及二审均判甲公司败诉，甲公司申请山东省高院再审。
如何理解合约中“今后”起算时点。
法院认为，“今后”一词无法体现甲公司主张政府指导价出现变动情况后按同向等额优惠计算价格的意思表示；即便对合同中“今后”的理解包含签订合同后的2年而不是2年优惠期满之后，双方也需要根据物价部门文件中规定燃气公司可以物价部门调整的基准销售价格为基础，在上浮20%、下浮不限的范围内协商确定具体销售价格。因此驳回甲公司的再审申请。
对于受到政府指导价影响的合同，或者是因为政府行为受限的商业行为，需要在合约中提前考虑到各种可能性，并对此进行商业风险控制。北仲的一起仲裁案中，申请人与被申请人的一个关键争议点就是对协议中约定的“本项目首年发电量不低于【×】度或者设计发电量”产生争议，“首年发电量”的约定指的是电站的能发电量还是实际上网电量，因为该项目系新能源发电，实际发电量受限于限电、运维等多种原因影响。合约中未明确各种可能性，容易产生争议。
四热点问题观察
（一）碳排放权的性质问题
2021年标志着全国统一碳交易市场的正式形成，但在碳排放权的性质上，官方并没有给出一个明确的说法。在《碳排放权交易管理办法（试行）（征求意见稿）》里面，将碳排放权定义为：依法取得的向大气排放温室气体的权利。这个定义是和国家发展改革委《碳排放权交易管理暂行办法》中的定义一致的。而在生态环境部最终发布的《碳排放权交易管理办法（试行）》中，对于碳排放权的定义：是指分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度。
《碳排放权交易管理办法（试行）》这个定义对于碳排放权的性质进行了回避，可以视为官方现时对于碳权不急于定性的态度。对于碳排放权的性质，学界的理解一般有环境权说、规制权说和财产权说。16另外还有学者将碳排放权纳入传统民法的框架中，认为碳排放权可以放入用益物权的范畴17；亦有学者认为碳排放权系准物权性质18。
笔者认为，鉴于碳排放权起始于政府依据碳排放规则所给予的配额，本质上系行政规制权下的产物，但其因为各方参与者形成的共识而得到了财产权的性质，因此可以进行交易、抵押、金融化。但这一财产权可能并不是永久存在的，该等财产权的存在是有其前提条件的：政府所分配的允许排放量、排放权存在交易市场、各方参与者共识认为该等排放权有财产属性。未来如果进入零碳或者所有的碳排放主体均在环保要求之下，那么碳排放权可能将不再存续或者有价值。如果将碳排放权放入传统的物权领域进行考虑，无论是用益物权，还是准物权都不足以概括碳排放权的特征，因为这项权利实际上是一个行政规制下的拟制物，并不当然的具有物的特性。因此，将碳排放权视为新型财产权，可能更符合其本身的特征。
（二）中国能源企业面临的气候变化诉讼风险、ESG诉讼风险
最高人民法院在《关于新时代加强和创新环境资源审判工作为建设人与自然和谐共生的现代化提供司法服务和保障的意见》中，明确提出“依法审理各类涉受控消耗臭氧层物质违法生产、使用和环境污染案件，助力减少非二氧化碳温室气体排放，有效应对全球气候变化危机”。为气候变化诉讼做好了司法层面的准备，对于能源企业来说，要做好气候变化诉讼风险的评估、制定低碳减排战略及行动计划，展现良好社会责任形象，是控制风险的重要考量点。
对于全球化经营的中国能源企业来说，对面临的气候变化诉讼、ESG诉讼风险尤其需要警惕，2021年5月，荷兰法院就Milieudefensieetal.v.RoyalDutchShellplc.一案作出判决，要求壳牌公司在2030年将其碳排放量降至2019年的45%水平，23这对壳牌公司来说构成了实质性的风险。进一步地，近来英国法下的母公司可能为子公司承担ESG侵权责任的判例Okpabiandothersv.RoyalDutchShell［2021］UKSC3，MarinanaandOthersv.BHPplcandBHPLtd［2021］EWCACiv1156；在澳大利亚提起的“绿色清洗”诉讼：AustralasianCenterforCorporateResponsibilityv.SantosLtdNSD858/2021等，都提醒能源公司未来有关ESG的诉讼争议风险将更多地出现。
（三）新冠肺炎疫情是否构成重大不利变化
新冠肺炎疫情引发了众多交易争议，也带来了新冠肺炎疫情和不可抗力、重大不利变化、合同落空、艰难情势等关系的问题，尤其在新冠肺炎疫情是否构成重大不利变化问题上，合约各方有不同认识。安邦在海外售卖资产引发的争议，是这一波因新冠肺炎疫情引起众多诉讼的典型案例。2021年12月，特拉华州最高法院判决维持特拉华州衡平院在安邦诉韩国未来资产一案中所做的裁判。24
新冠肺炎疫情是否构成重大不利变化，主要从两个方面进行考虑：第一，合约中是否将新冠肺炎疫情作为重大不利变化的排除项。安邦与韩国未来资产管理公司合约中，并未明确写明COVID-19构成重大不利变化，法院认为双方交易合约中的重大不利变化中的排除项“naturaldisastersandcalamities”，包含新冠肺炎疫情及其带来的后果，因此新冠肺炎疫情在合约下不构成重大不利变化的排除项。第二，比较同类行业公司，新冠肺炎疫情给收购目标公司带来的影响是否构成“不成比例”（Disproportionateeffect）的影响，就不成比例的影响部分需要单独拿出来决定是否构成重大不利变化，但在安邦与韩国未来资产公司的合约中，没有Disproportionateeffect的规定，对卖家有利。从这两个角度看，新冠肺炎疫情在此交易中，被排除在重大不利变化定义之外。
五总结与展望
2022年，在全球能源供需仍未达到平衡的形势下，由于预期疫情防控措施将进一步放宽，经济活动将更为活跃，能源价格在可见的短期内将继续维持高位。乌克兰与俄罗斯的地缘政治危机，给能源业带来的影响仍待观察。如何在能源转型过程中，保障能源供应安全、协调能源价格与经济发展、社会福利民生仍然会成为一个主要的议题。
中国对能源转型过程中如何处理好与能源安全关系认识更加深入。在2021年年末的中央经济工作会议上，中国提出了要正确认识把握碳达峰和碳中和的目标，着眼于长期性、不搞“运动式”减碳。“实现碳达峰碳中和不可能毕其功于一役。传统能源逐步退出要建立在新能源安全可靠的替代基础上。要立足以煤为主的基本国情，抓好煤炭清洁高效利用，增加新能源消纳能力，推动煤炭和新能源优化组合。要狠抓绿色低碳技术攻关。”加快低碳发展、保障能源安全、推动机制改革、强化监管体系、拓展国际合作，仍将是2022年中国能源的主题。
2021年COP26达成的《格拉斯哥气候协议》最重要的成果，在于仍然保持了《巴黎协定》中“努力将全球平均气温较前工业化时期的上升幅度限制在1.5摄氏度以内”的表述，如主办方英国指出的那样，Mitigation（减轻影响）、Adaptation（适应行动）、Finance（资金保障）、Collaboration（全球合作）仍然是执行的主题。也正如《格拉斯哥气候协议》终稿确定之前，将逐步淘汰（Phaseout）改为逐步减少（Phasedown）一样，能源转型不会是一蹴而就的。随着能源转型，清洁低碳技术的推广，更多低碳化的项目建设出现，清洁能源融资和合约安排的复杂性，气候变化和ESG争议日益增加，仲裁机构也在从制度规则、技术手段等各方面来为争议各方提供更为便利的解决争议的帮助，中国的仲裁机构也将在这个过程中迎来更多的发展。
作者简介
张伟华|联合能源集团总法律顾问兼副总裁，曾任中国海洋石油总公司法律部项目管理处处长，参与过诸多世界级跨境并购交易。国务院国资委特聘“海外并购法律专家”。多次被Legal500及汤姆森路透ALB评为最佳总法律顾问。国际石油者谈判协会（AIPN）全球董事会成员及标准合同起草委员会委员，被中国政法大学、北京外国语大学法学院等多家大学及研究机构聘为教授及研究员，在A股上市公司任独立董事。目前是北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）、武汉仲裁委员会仲裁员。在跨境并购投资、国际能源油气方面有丰富经验。有专著《海外并购交易全程实务指南与案例评析》《并购大时代：资本的谋略与实战》《跨境并购交易的十堂必修课》《跨境并购交易的十堂进阶课》《国际油气跨境并购全程实务指南》《并购之道：赢家的65个商业逻辑与实战》。合著三部国际油气实务英文著作。
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1张伟华，联合能源集团总法律顾问兼副总裁。
4注：（1）“—”指年报中未按行业类别披露案件数量（2018—2020年）或尚未披露（2021年）；
（2）AAA-ICDR为能源争议额占比，未披露案件数量；
（3）均根据各仲裁机构网站官方数据或报告整理。
5ESG系Environmental（环境）、Social（社会）和Governance（治理）的缩写，遵循ESG的企业在财务指标外，还综合考虑环境、社会和治理层面等非财务指标。按通常理解，ESG能有效实现企业追求自身利益最大化到追求社会价值最大化的路径。气候变化诉讼可以归入广义的ESG诉讼中去。
7陕西省西安市中级人民法院(2020)陕01民初738号民事判决书。
8新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2020)新01民初451号民事判决书。
9最高人民法院(2021)最高法民申5750号民事裁定书。
10广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终19761号民事判决书。
11北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁案。
12交易双方为达成交易而采取的一种在先行给付双方均认可价值对价，交割后根据事先约定的标准达到后给予部分后续或有对价的一种机制。
13江苏省无锡市中级人民法院二审(2021)苏02民终5903号民事判决书。
14LCIA仲裁案。
15山东省高级人民法院(2021)鲁民申7451号民事判决书。
16参见王惠：《论碳排放权的法律性质》，载《求是学刊》2016年第6期，第74—87页。
17参见叶勇飞：《论碳排放权之用益物权属性》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013年第6期，第74—81页。
18参见王明远：《论碳排放权的准物权和发展权属性》，载《中国法学》2010年第6期，第92—99页。
22浙江省湖州市中级人民法院(2020)浙05民初115号民事判决书。
26比如在英国的一些海上风电项目上，如果投资者的中标电价低于市场的批发电价，则投资者将向政府偿还差额。