分析侵权责任损害赔偿计算的经济效果
导读：
引言
侵权行为导致的损害可以看作是效用的下降，即一个人的效用不仅仅取决于自己的行为，而且取决于他人的行为。他人行为产生的外部性导致了效用的下降，说明该他人的行为对别人产生了损害。设：X=变量，U=效用。假设a的行为对b造成了损害，即导致了b效用的下降，这种情况可以表示为：Ub=(Xb1，Xb2，Xa1)。b的效用取决于Xa1的值，Xa1的值越大，b的效用越小。
法律经济学认为：计算损害赔偿，首先需要了解损害本身。发生损害的物品大致可以分为两类：一类是存在市场价格的物品。对于这种物品损害的赔偿可以参考其市场价格来确定。完全补偿的一个标准是：当受害者对受到损害并得到损害赔偿与未受到损害当然也得不到损害赔偿不加以区分时，这种赔偿就是完全的。这便是经济学上的无差异的概念。让施害人承担完全的损害赔偿，是让施害人将自己所产生的外部性加以内化的过程。这种方法可以称为无差异的方法。另一类是不存在市场价格的物，比如人的生命、身体的部位以及自由、尊严等。如果对这些物造成损害，——这类损害每天都在大量地发生——进行完全即无差异的赔偿是不可能的。而这正是侵权损害赔偿让人头痛的地方，也是体现侵权法人文关怀之处。
因此，下面的讨论主要集中在对人身伤害以及精神损害赔偿方面。而且，在本文看来，人身伤害及精神损害赔偿数额的计算基本思路应当是完全一致的。
一、现有法律规定及研究成果
在我国台湾地区，代表性观点的基本思路与上述相同。只是在具体的范围上存在差异。不法侵害他人之身体、健康时，被害人的请求之损害赔偿额为以下1-5项金额之总额减去损益相抵额、过失相抵额及加害人生计上酌减之差额加法院准许赔偿之律师费用。(1)所受损害即积极损害，包括：救助搜索费以及治疗关系费。(2)所失利益即休业等消极损害。(3)丧失或者减少劳动能力之损害。(4)增加生活上需要之损害，例如，义肢、义眼等费用。(5)非财产上损害即慰抚金。(6)法院准许赔偿之律师费用。
不法侵害他人致死者，加害人应赔偿之金额为下列1-5项总额减去损益相抵额、过失相抵额及生计上酌减之差额加法院准许赔偿之律师费用。(1)殡葬费。(2)扶养费。(3)被害人父、母、子、女及配偶之非财产上损害即慰抚金。(4)被害人生前之医药费等积极损害及因伤不能工作之休业损害等消极损害。(5)被害人死亡前非财产上损害即慰抚金业已起诉或者经加害人依契约承诺者。(6)法院准许之律师费用。(注：参见曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，1988年11月修订3版，第596-601页。)[page]
二、现有规定及理论之不足
传统的计算方法，自有其合理之处。但是这种方法存在以下几点非常重要的、有待改进的地方：
第一，目前的计算方法，只是被动地在损失发生后试图弥补事故给受害人造成的损失。但是，对于这种不具有市场价格的物品——如果可以说是物品的话，无论如何补偿都不可能将损失填平。生命、身体、精神都是无价的，既然如此，一旦失去，将永远不能再有;创伤一旦形成，则难以再愈合。(注：2000年3月28日上午，坐车行驶在北京市西三环时，车里的收音机正在播出一起交通事故的处理。一个小孩子在交通事故中被撞伤，几近痴呆。听完孩子父亲对自己独生爱子不幸的哭诉，女主持人说，人身伤害赔偿几个字眼给人冷冰冰的感觉——多少钱能够换回一个聪明伶俐的孩子，多少钱能够换回一个家庭一生的幸福。这之后，“冷冰冰”几个字一直萦绕在我的脑海中。这一段经历更加坚定了我早有的一个基本认识：人身伤害赔偿的重点应当是在预防损害的发生上。一旦，人身伤害的损失发生，钱根本弥补不了创伤。因此与其在事后用钱来弥补创伤，不如拿钱来预防事故的发生。这或许才是民法对人本身真正的关怀。)
第三，按照目前的计算方法，许多时候，尤其是在交通事故中，一个受害者受伤得到的赔偿数额要比死亡得到的赔偿还要高。不少司机在车祸发生后，如果发现受害人没有死，竟然会倒回头来，将受伤倒地的受害人再轧死，目的就是为了支付较低的赔偿数额。(注：“我的当事人是幸运的，受害者死了。”参见罗伯特考特、托马斯尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社，1994年12月第1版，第527页。)——这种南辕北辙的激励说明肯定有什么地方出了问题。
原告诉称，自己在被告店内无端遭到搜身，且被两次强迫脱裤检查。被告如此恶劣的手段，严重侵害了自己的名誉权，使自己的心理受到了极大的创伤，要求被告公开登报赔礼道歉，并且赔偿自己精神损失费人民币50万元。
被告辩称，因原告进出店门引起警报器鸣叫，才对其进行必要的检查。“强迫脱裤”的行为，原告无证据证实，自己所作的行为是针对超市盗窃的现实所采取的正当手段，不存在对原告人身权、名誉权的侵害，故不同意对原告道歉和赔偿。
一审法院认为，公民依法享有的名誉权和人格尊严受法律保护，任何公民和法人不得以侮辱、诽谤等方式加以侵害。被告对原告所进行的搜查，非法律所赋予的权利，其亦权利要求原告承担配合的义务。故被告在店内对原告实施的非法行为，已构成严重侵犯原告身权和名誉权，理应承担民事责任。现被告辩称脱裤搜身是原告自愿所为，因被告不能提供证据，故不予采信。至于原告要求被告赔偿精神等损失一节，为保护女大学生的名誉权、人身权不受侵犯，鉴于被告侵权情节恶劣，原告受侵害程度较深，又引起社会不良的反响，同时，考虑被告的实际支付能力，法院判决：[page]
一、被告应于本判决生效之日起十日内在《新民晚报》上刊登向原告赔礼道歉公告(道歉公告内容须经本院审核)，费用由被告负担;
二、被告应赔偿原告精神损失费人民币二十五万元(此款于本判决生效之日起十日内一次付清);……(注：参见上海市虹口区人民法院(1998)虹民初字第2681号民事判决书。)
一审判决后，被告提起上诉，否认其对钱缘有侵权行为;认为原审对举证责任的认定有错误;判决承担赔偿人民币25万元的精神损失缺乏依据，要求二审法院依法予以裁决。
上海市第二中级人民法院在受理上诉后，对案件事实重新进行了调查。法院经审理查明：1998年7月8日上午10时许，当钱缘离开四川北路店时，店门口警报器鸣响，该店一女保安员上前阻拦钱缘离店，并引导钱缘穿行三处防盗门，但警报器仍鸣响，钱缘遂被保安人员带入该店办公室内。女保安用手提电子探测器对钱缘全身进行检查，确定钱缘在髋部带有磁信号。在女保安员及另一女文员(判决书原文如此，疑为“女店员”之笔误)在场的情况下，钱缘解脱裤扣接受女店员的检查。店方未检查出钱缘身上带磁信号的商品，允许钱缘离店。但钱缘向店员提出抗议，要求店方赔偿经济损失，并表示要向有关部门投诉。……钱缘在12时许离店后即向上海市虹口区消费者保护协会投诉，在投诉登记表上，钱缘要求店方向其赔礼道歉，并给予人民币1500-2000元的经济赔偿。消费者协会经调解未成。……钱缘还投诉到《新民晚报》。被告在1998年7月14日致《新民晚报》一份情况说明中称：钱缘到办公室后，女保安用电子探测仪测试了一下，仍发现在身体左侧下方发出声响，当时该顾客情绪也较激动，即刻解下裤子上的二粒纽扣(并未脱去裤子)，让女保安检查，看是否有磁性物品。……
一、撤销上海市虹口区人民法院(1998)虹民初字第2681号民事判决;
二、上海屈臣氏日用品有限公司应向钱缘赔礼道歉;
三、上海屈臣氏日用品有限公司应对钱缘精神损害赔偿人民币一万元(该款自本判决生效之日起三日内给付)。(注：参见上海市第二中级人民法院(1998)沪二中民终字第2300号民事判决书。)
三、改变思路
既然生命、身体和精神是无价的，从受害人方面不可能找出一个较为妥当的赔偿方案，那么能否改变思路，从加害人的角度来看一看。
从加害人角度着眼，确切地说是着眼于对加害人或者潜在加害人行为的预防上。基本思路是，通过损害赔偿数额的确定，给潜在的加害人一个价格，通过这个价格，让潜在的加害人产生进行预防的激励。
其次，当预防的边际成本等于边际收益时，该事故的社会成本最小。我们将达到边际收益时的边际预防成本定义为x*，当加害人采取最佳预防x*时，事故的社会成本最小。因此，着眼于加害人的预防行为，还可以节约社会成本。
当加害人采取最佳预防x*时，预防的边际成本等于边际收益。这种均衡主要是通过事故发生概率的降低来实现的。用汉德公式的语言来表述，就是当B=PL时，事故的成本最小。
在美国诉卡罗尔拖轮公司(注：UnitedStatesv.CarrollTowingCo.，159F.2d169(2dCir.1947))一案中，涉及的事实发生在1947年冬天因战争而繁忙的纽约港。当时有很多驳船(barge)用一根泊绳系在几个凸式码头边。被告的一只拖轮被租用将一只驳船拖出港口。由于驳船上没有人，为了松开被拖的驳船，被告拖轮的船员就自己动手调整泊绳。由于没有调整好，脱离泊绳的驳船撞上了另一只船，连同货物一起沉入了海底。驳船船主以拖轮船主存在过失而导致损失为由向法院起诉。拖轮船主认为，当拖轮的船员在调整泊绳时，驳船的船员不在该船上，因此，驳船的船员作为驳船船主的代理人，具有过失。[page]
汉德法官认为，既然每只船都可能冲出泊位，如果冲出泊位的话，它便构成对周围船只的威胁(menace)，船主预防损害发生的责任，在类似的情况下，是三个变量的函数：(1)船只冲出泊位的概率(probability)(可能性);(2)因此产生的损害(injury)的程度(gravity);(3)充分预防(precautions)的成本(burden)。用数学的语言可以使这样的概念清楚地表达出来：如果用P表示概率;用L表示损害;用B表示预防的成本;过失责任(liability)就取决于B是否小于L乘以P：即B
汉德法官在本案中提出的数学公式，被称为汉德公式(theHandformula)。
汉德公式中，B，即预防的负担，是避免事故的成本;L，即如果事故发生的损失，是事故本身的成本;P是事故发生的概率。P乘以L(P×L)——如果发生事故的成本，被乘以事故发生的可能性，即事故的预期成本。
事故的预期成本——即P×L，汉德公式右边——可以被看作避免事故得到的收益。如果一个人支付了B，预防的负担或者避免事故的成本，该人将会产生一个利益——即预期事故成本的避免。汉德公式是成本-收益规则在事故预防方面的简单应用。过失意味着没有去避免一个事故：避免该事故的成本要小于避免的收益。(注：波斯纳：《侵权法案例和经济分析》(RichardA.Posner，TORTLAWCaseandEconomicAnalysis)，(1982)Little，BrownandCompany，pp.1-2.)
因此，当B=PL时，事故的预防成本等于了预防的预期收益，预防的边际成本等于了边际的收益，效率是最高，事故的社会成本最小。
由于L的值是由B值决定的，而B即预防成本x.当B=x*时，表示加害人投入了最佳的预防，此时事故的社会成本最小。对于加害人而言，当BPL时，尽管加害人没有过失，不需要承担事故的赔偿责任，但是，他投入了太多的预防成本，产生社会成本的浪费。只有当B=PL时，即B=x*时，是加害人不需要承担责任所允许的预防最小值。x*是一个门槛，低于这个门槛，加害人需要承担其行为产生的所有社会成本，加害人会尽量避免这种结果;超过这个门槛，加害人尽管不需要再承担赔偿责任，但是他原本付出更少就可以不承担责任。所以加害人会追求B=x*的预防，——而这正是我们的制度所追求的，因为当B=x*=PL时，事故的社会成本最小。事故的发生达到了社会可以接受的水平。[page]
这种结果也暗示：事故是不可能彻底消灭的。说明这一点似乎很残酷。但是，这是事实。因为某些事故是产生该事故的行为所必然带来的，而这些行为又是社会需要的。要消灭事故，就必须消灭产生该事故的行为——而这是不可能的。
这一思路最大的难点在于确定P的值。但是在许多情况下，P的值是可以确定的。保险业赖以生存的一个基本数学定理就是所谓的大数定律。这一定律认为，在个人看来是随机的、不可预言的和不可靠的事情在一大群人中会变成确定的和可以预言的。例如，我们当中的每个人凭自己的力量都很难想像我们的家里发生火灾的概率大致是多少，或者在火灾事故中最可能的损失范围大致是多少。但是，就一个城市或者全国的全部人口而言，火灾的发生率是有规则的，足以使留心这类较大信息束的人都能够轻易地确定这些概率。对保险公司而言，使可保事件的概率更准确的方法之一就是，按样本越大概率越可靠的原理设法扩大保险的样本。(注：“我的当事人是幸运的，受害者死了。”参见罗伯特考特、托马斯尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社，1994年12月第1版，第84-85页。)
即使在P值不容易确定的场合，一方面，这种局面可能随着研究的不断深入而逐步改善;另一方面，或许，思维方式的改变可能具有更大的意义，而这正是本文所刻意强调的。