和谐社会视野下的婚约彩礼问题法理分析
????????论文提要：
婚约和彩礼是民间老百姓生活中的一件大事，它涉及千家万户。因婚约和彩礼引发的纠纷也是正常的民事纠纷。婚约和彩礼的意思表示内容很丰富，且各地情况又千差万别。《最高法院婚姻法解释（二）》第十条，对婚约和彩礼问题进行一刀切。我们通过对婚约和彩礼问题以构建和谐社会的视角，“以百姓视角，以专家眼光”，重新检视后，认为该条司法解释，与法理与民情皆有不合，建议作原则修改。
（全文共6449字。）
以下正文：
彩礼，也有的地方称为聘礼、纳彩等，是中国几千年来的一种婚嫁风俗。按照这种风俗，男方要娶他家女子为妻时，应当向女方家下下定亲帖的同时，要送聘礼或彩礼。彩礼的多少，随当地情况、当事人的经济状况等各方面因素而定，但数额一般不在少数。
在对婚约和彩礼问题以构建和谐社会的视角进行更深度的法理思考之后，尤其是当我们本着“以百姓视角，以专家眼光”来看待问题时，我们认为该条司法解释确有值得商榷之处，对该条司法解释有必要重新检视。以下是作者的点滴思考，希望能与各位同仁探讨。
一、彩礼内涵与社会功能
（一）彩礼的意思表示内容
订婚送彩礼是民间生活的一件大事，作为民事行为，彩礼所表示的意思内容很丰富，具有多样性。根据笔者的民间生活经历和司法实践，按照彩礼内所包含的当事人意思，我们发现彩礼的性质主要有：⑴表达爱情的赠与；⑵婚约信用的财产担保；⑶买卖婚姻的定（价）金；⑷借婚姻形式诈骗的钱财；⑸对弱者的经济帮助；⑹借婚姻索要的钱物；⑺以结婚为附加前提条件的赠与；⑻对女方父母养育女儿的补偿。可能还有其他情况。在笔者所生活的豫东平原上，彩礼作为表达婚姻当事人诚意和婚约信用的担保的信物，基本上是民间的共识。
（二）彩礼的社会功能
彩礼作为民间习俗，具有多方面的功能。举其要者，
（1）表达婚姻当事人男方的诚意。
婚姻是人生大事，男方求婚需要表达诚意，诚意需要载体，彩礼就是一种载体。彩礼是一定的物质和金钱，是劳动成果。送彩礼就是把自己的劳动成果送给女方，以表达自己的诚意。
（2）信用担保。
按照民间通常的做法，如果男方解除婚约，彩礼通常不退；女方解除婚约，彩礼原数返还。婚姻信用是老百姓民间社会生活的基本信用，婚姻生活是老百姓民间生活的主体部分，婚姻家庭幸福是老百姓的主要人生价值追求。所以订婚是老百姓生活中的大事，女方要求男方提供信用担保，是人之常情。
（3）预防婚姻的儿戏化。
尤其是对弱势女性群体来说，这种担保很有必要，可以有效预防婚姻的儿戏化。
二、现行法律关于解决彩礼纠纷的规定
（一）现行法律直接规定的彩礼处理原则
1、《婚姻法》(1980年9月10日)第三条。
“禁止借婚姻索取财物”。
2、最高法关于《婚姻法解释（二）》（2003年12月4日）第十条。
“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的，适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”
（二）涉及到彩礼纠纷间接处理原则的规定
1、《民法通则》（1986年4月12日）第五十四条、第五十五条、第五十七条。
“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”（第五十四条）“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”（第五十五条）“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”（第五十七条）
2、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的若干意见》（1989年11月21日）第10条。
“解除非法同居关系时……同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院（84）法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（18）条规定的精神处理。”
3、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（1993年11月3日）第19条。
三、对最高法婚姻法解释（二）第十条关于彩礼规定的评析
（一）社会学评析
该条民事立法，从社会和谐的角度看，我们认为具有以下弊端：
1、与民众的实际需要脱节。
2、摧毁了民间信用的基石--婚姻信用。
用和谐社会的视野去看，民间信用体系是和谐社会基本的支撑。婚姻信用作为基本的民事信用，是整个社会信用体系的基石。该条立法摧毁了整个民间信用的基石---婚姻信用，使民间信用体系无法建立。违约者不但可以不承担当事人约定的违约责任，甚至可以戏怒对方（婚约一方向对方提供的财产担保物---彩礼，成了随时可以取回的，婚约成了游戏），置守约的一方精神痛苦和合法的财产权益于视角之外，这竟然得到了司法者的立法支持！
3、对民俗缺少基础调研。
根据豫东的情况，彩礼作为民间订婚时的通常做法，人们约定成俗：如果男家解除婚约，彩礼不退；如果女家解除婚约，彩礼就要原数退还。彩礼是婚约信用担保和表达男方诚意的载体。彩礼纠纷增多的社会根源是，随着中国社会的转型，尤其是改革开放以后，随着人口流动，传统乡土社会结构的打破，人们的价值观呈现出一种多元化的趋势。原本没有歧义的习俗，现在各有各的理解。随着打工潮的兴起，婚约解除也多了。在民情调研上，该条立法缺少百姓视角，站在官本位上，无法获得老百姓心悦诚服。
（二）法理学评析
从法理上看，最高法这条司法解释，在多数情况下，尤其是在彩礼作为婚约信用担保和表达男方诚意的情况下，适用该条与法理上讲不通，与民间认识也相悖，无法让当事人心悦诚服。
在彩礼作为婚约信用担保和表达男方诚意的情况下，从民法原理上看，民事行为由当事人约定，当事人意思自治是一条基本原则，只要这种约定不违反法的禁止性规定和社会的公序良俗，公权力就不宜介入。当事人约定优先于法律的规定。彩礼作为民间订婚时的通常做法，人们约定成俗：如果男家解除婚约，彩礼不退；如果女家解除婚约，彩礼就要原数退还。彩礼是婚约信用担保和表达男方诚意的载体。只要当事人的这种约定不违法，彩礼的取得只要合于民事法律行为三要件，当事人取得的财产权益就有法律的依据，法律就应当给予保护。这也合于物权法的原理。
按照最高法院有关负责人的答问，最高法的《婚姻法》解释（二）第十条，在法理上暗含着两个前提：一是法律禁止以彩礼的形式取得财物，所有以彩礼的方式取得的财物或者财产权益均为不当得利；二是婚约信用不可以用彩礼来担保，用彩礼作为婚姻信用的担保是无效民事行为。
这两个前提在法理上是不是存在呢？我们判断的依据应当是什么？我们认为应该是：一，法律的明文规定；二，《民法通则》关于民事法律行为三要件。这两个前提没有民法、婚姻法律上的明文规定。从民事法律行为三要件的原理，我们也推不出这两个前提在这方面存在的法理依据。也就是说，这两个法理前提根本就不存在。该条在立法上以一个本来并不存在的法律禁止性规定和法理前提为依据，就贸然对彩礼的取得采取一棍子打死，致使该条与基本的民法通则、婚姻法、物权法法理和基本原则相抵触，在法理上缺少基本的支撑点。该条立法在技术层面上，缺少法律家应有的专家眼光，无法实现法律内部的和谐。
民事法律是关于老百姓生活的法律。民事立法应当有“百姓视角，专家眼光”。尊重民事当事人意愿，尊重老百姓选择自己生活方式的权利，顺民意之自然，才符合和谐之道。该条立法具有明显的强权作风、长官意志、强迫民意，是计划经济时代“指挥型”作风遗留。现在是市场经济时代，崇尚民事权利自治，老百姓需要的是“服务型”作风。该条立法的理念和心态，是明显不合时宜，对基本的人性和民间生活缺少必要的经验和思考。
（三）几个问题的辨析
1、“彩礼是陋俗，应当破除”。
辨析：婚姻质量的高低，从根本上说是取决于当事人的感情。这并不意味着物质可以不要、物质不重要，物质生活一样是人生活的基础。婚姻的质量同样也受物质生活条件的制约。只要物质生活还没有达到已经满足的水平，人就需要把物质因素考虑到婚姻之中来，彩礼就有存在的社会价值。这是社会存在。根据马克思关于社会的一般原理，社会意识是由社会存在来决定的，而不是相反。当彩礼还有存在合理性的时候，我们可以站在促进社会进步的角度提倡破除彩礼风俗，但不能强迫当事人选择超越他们实际生活水平和认识能力的生活方式。否则，就是扰民，就是忽视民生的实际需要。这是不符合和谐社会理念的。司法是解决现实矛盾，我们必须有立足现实的精神。“过犹不及”，这句古话所教导我们的中庸智慧，现在依然适用。
2、最高人民法院有关负责人在就《婚姻法》司法解释（二）答问时说“……经过反复研究，我们在中采纳了多数人的观点……”。
辨析：在婚姻家庭这个私人自治领域里，多数人的观点就能剥夺少数人的生活方式选择权吗？显然在非公共秩序的领域内，贸然设立强行性规范，是不妥当的。《解释（二）》第十条是相当不严谨的。
3、有人说，“在最高法院看来，婚约不受法律调整，依婚约取得彩礼亦不受法律支持”。
辨析：若依法律逻辑，婚约若不受法律调整，则依婚约取得彩礼亦应不受法律调整，对此类案件法院不宜受理才对。事实上，最高法院采取了双重标准，一方面认为婚约不受法律调整，另一方面法院又积极干涉依婚约产生的彩礼。给人一种印象，最高法院一方面在婚姻领域高举爱情的旗帜，另一方面却把财物看的比婚姻信用更重要，其自身逻辑是混乱的，不能自圆其说。
四、解决彩礼纠纷的建议
（一）修改该条司法解释
修改《最高法院婚姻法解释（二）》第十条。建议修改为：“关于婚约和彩礼问题，我们认为：1、国家提倡以爱情为基础的婚姻。2、公民有订立婚约的权利。公民所订立婚约不得违反法律。3、公民订立婚约可以设定信用担保。4、公民订立婚约时可以赠送财物。禁止借婚姻索取财物。5、公民依婚约取得财物是否拥有所有权，依当事人约定。当事人没有约定的，依法律规定。法律没有规定的，依民间习惯。”。
（二）限制该条司法解释的适用范围
婚姻属于私人自治领域，具有高度个性化的特点。当事人的婚姻模式，由当事人自行决定。公权力，没有主动介入的理由。即使公权力被动的作为裁判者介入时，也应首先尊重婚姻当事人的约定。只要这种约定不违反法律的强行性规定，法官不能将自己的意志强加给当事人。
1、婚约彩礼符合民事法律行为三要件时，就属于民事合同，由此引发的纠纷应依民事合同的原理解决。
解决民事合同纠纷，首先应尊重当事人的约定。比如当事人约定彩礼作为婚约信用担保和表达男方诚意的情况时，就应依违约责任的原理来解决，而不能由法官宣布当事人约定不算数来处理。此时，应适用《民法通则》第五十四、第五十五条、第五十七条规定，不能适用最高法关于《婚姻法解释（二）》第十条。原因是最高法关于《婚姻法解释（二）》第十条与《民法通则》第五十四、第五十五条、第五十七条规定相矛盾。依据法律冲突的解决原理，当下位法与上位法矛盾时，下位法无效，应适用上位法。《民法通则》第五十四、第五十五条、第五十七条是上位法，最高法关于《婚姻法解释（二）》第十条是下位法。
2、婚约彩礼违反法律的禁止性规定时，如属于借婚姻索取的财物时，应依无效民事行为的原理来处理。
此时可适用《民法通则》第五十八条、第六十一条、《婚姻法》第三条、最高法关于《婚姻法解释（二）》第十条的规定。
3、婚约彩礼当事人如果有重大误解或者显失公平的的，可按可撤消的民事行为的原理处理。
可适用《民法通则》第五十九条、第六十一条处理。
（三）彩礼纠纷预防---婚姻合同
从预防彩礼纠纷的角度来看，我们认为还是应该订立书面的婚姻合同。毕竟传统的定亲帖对双方当事人的权利和义务约定不明确，而口头约定又往往会产生证据上的歧义，所以还是书面约定比较好。时代不同了，古代的定亲帖在古代也许不会带来歧义，是那个时代通行的做法。可是，俗话讲“老方子不治少病”。中国的主流社会经过长达一个多世纪的变革和开放，已经由一个传统封闭的乡土的农业文明形态，转为融入全球的开放的重商主义文明形态，人们的生活方式已经发生根本性的变化。在这个时代，是一个重合同守信用的时代，人们通常所说的合同是指对双方当事人权利义务明确约定的书面合同。因此，婚约作为现代人也离不开一种正式合同，需要用与时代相适应的表达方式。可以考虑设计一种婚姻示范合同，把当事人关心的主要问题约定清楚，并以定亲帖的形式送帖和回帖。这样既合于传统习俗，又合于时代精神。当事人如有违约，违约责任也很界定，避免产生纠纷。
（四）彩礼纠纷裁判的方法论
和谐的婚姻秩序是社会和谐的基础。我们解决民事纠纷，不能靠压服，我们不赞成法院的职责是“定纷之争”之说。“定纷之争”之说，具有明显的压服的感觉。我们裁判的境界应该追求“解纷息讼”。“解纷”者，解开当事人的心结，理顺当事人的纠纷也。“息讼”者，回归自心为“息”，就是引导当事人自我心理调整，理清自己的思路，从而从纠纷中解脱出来；在公堂上辩论为“讼”，当事人不在公堂上辩论了，回家自我反省、自我调整去了。当事人各走各的路，各得其所。这就是自然之道，和谐之道，这才是我们的方向。（完）