【中文关键词】监护；财产管理；利益相反；《民法通则》第18条第1款
【摘要】在监护人不当管理被监护人财产之情形，存在着被监护人利益、交易安全以及监护人自由裁量之尊重三种价值之间的冲突。如何兼顾才是问题的核心。我国《民法通则》第18条第1款是限制监护人法定代理权的一般条款。违反该条款的行为，或构成无权代理或构成代理权滥用。引入基于形式判断基准的利益相反概念，有利于明晰论证负担的分配。未来的监护制度中需要为形式上构成利益相反实质上却有利于被监护人的财产管理行为预留具有实效的通道。
【全文】
一、问题的提起
(一)问题之所在
作为被监护人的法定代理人，监护人被赋予了法定的、概括性的管理被监护人财产[1]的权限。不过，概括性并不意味着监护人可以不受限制地管理被监护人的财产。我国《民法通则》18条第1款从正面为监护人的财产管理权限划定了范围——“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。也就是，此概括性的权限以“为被监护人的利益”为边界。该条第3款第一句则从反面规定了违反第1款损害被监护人利益的后果：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。”表面上看，第1款与第3款相互照应，共同构成一个完全规范，在逻辑上似乎完美无缺。但细想一下却并非如此。
监护人的财产管理权触及法定代理的根本，围绕第18条特别是其第1款如何展开解释论，是学界的历史使命。
(二)问题的限定
以法律行为管理被监护人的财产，在现实中会存在两种方式。[5]一种方式是监护人直接以自己的名义实施财产管理行为。这种行为在法理上似应属于无权处分。另一种方式则是代理。本文仅以其中的代理作为考察的对象，换言之，本文就第18条第1款所展开的解释论，仅仅围绕探讨监护人以代理方式不当管理被监护人财产之行为的效力。当然，这并不意味着第18条第1款的法律构成中就排斥侵权行为和纯粹无权处分。
之所以将考察对象进一步限定于代理的情形，理由有如下三点：首先，从规范的角度看，监护权限的行使理应采用代理的形式。虽然监护人的财产管理权限是法定的，但法定代理权毕竟只是代理权。特别是在监护人处分被监护人名义下的不动产、股权等重大财产时，无法绕开代理制度。其次，监护人的无权处分与通常的无权处分并无本质上的差异。第三，有一些表面上看是无权处分的财产管理行为在本质上仍属于代理。在法定代理的情形，由于被代理人往往没有事前同意、事后追认的余地。既然法秩序已经将概括性的财产管理权限赋予了法定代理人，那么至少对被代理人来说，法定代理人是否显名其实在实际效果上差别不大。因此，在相对人明知监护人在处分被监护人之财产的情形，即使监护人不显名，仍应定性为代理。
(三)本文的构成
二、我国法的状况及其评价
(一)学说及其评价
1.法律构成
学界似乎有一个潜在的共识，即我国《民法通则》18条并未创设一种独立的法律构成。各种主张在此前提下展开。
(1)侵权行为说
一些文献将监护人的不当财产管理行为一律视作侵权行为。[6]从我国《民法通则》18条第3款的文义看，当初的立法者似乎着眼于监护人与被监护人之间的利益调整。然而，这样的着眼点在很多情形不足以救济被监护人。首先，从救济的现实可能性角度看，监护人可能没有足够的财产；其次，从亲情的角度看，被监护人往往不愿意追究其亲人的损害赔偿责任；第三，侵权行为的构成要件未必满足。由于财产管理行为往往涉及交易的相对人，将救济一律限定于监护人与被监护人之间明显不妥。在监护人以法律行为管理财产的情形，侵权行为构成不一定能给被监护人以切实的救济。
(2)监护人自身的法律行为说
顾名思义，这种观点将监护人的财产管理行为理解为监护人自身实施的法律行为，再在此基础上进一步探讨该法律行为的效力。持这种立场的文献往往使用“处分行为”这样的表述。
较之于侵权行为构成，这种观点的可取之处，在于意识到了令法律行为归于无效或许是更好的救济。不过，这种定性本身既非法律构成，也不指向特定的法律构成。因此还需要进一步探明具体的法律构成。
①无权处分说
既然第18条第1款规定，除了为被监护人的利益外不得处分被监护人的财产，那么构成被监护人之不利益的财产管理行为就属于无权处分。[7]
且不论无权处分=无效这种等式对负担行为与处分行为二分法的忽视，“无权处分”这样的表述本身就颇为奇异。其背后的潜台词是，倘若是为了被监护人的利益，监护人实施的财产管理行为就是有权处分。尽管管理权限来自法定，但法定代理毕竟还是代理，法定代理人拥有的仅仅是代理权限，并不能取代被监护人的权利主体地位。
之所以会陷入上述误区，首先恐怕与人们对家庭财产制的理解有关。我国现行的私法体制总体上以个人主义为其理论前提，这一点应不存在疑义。然而，当我们将目光聚焦于家的内部时，就会发现在此微观领域状况迥异。虽然现行法承认家庭成员的个人财产，但立场并不稳固。在监护人责任问题上，现行法坚持这样的立场：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任；监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任；有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿(《民法通则》133条、《侵权责任法》32条)。这里实际上已悄然将家理解为一种对外统一承担责任的团体(类似于日本法在战前的“家团”的理论[8])。而在高空抛掷物、坠落物致人损害的救济制度中，家更是直接走到了前台(《侵权责任法》87条)。其次，恐怕也与第18条的非专业表述——“处理”——有关，这种表述模糊了财产管理行为的定性。
②违反强制性规定说
有的文献主张违反第18条第1款的财产管理行为无效，却没有指明理由。其潜台词或许是第18条第1款属于《民法通则》58条第5项之“法律”，或者属于《合同法》52条第5项中的“强制性规定”。既然违反了强制性规定，该法律行为归于无效。
然而，《合同法》52条前四项均旨在从公共秩序的角度限制合同的效力，第5项之“强制性规定”理应作相同的理解。从比较法的角度看，德国民法第134条以及我国台湾地区“民法”第71条的表述与《合同法》第52条第5项的表述接近，而前两者中的“法律”均被理解为公法规范。[9]实际上，按照学界的有力说，第5项之“强制性规定”应当仅限于公法规范，不包括私法规范。[10]
③个案判断说
还有的文献完全不探究管理行为无效的法律构成为何，而仅依据个案中的价值判断来决定管理行为的效力。例如，依相对人主观上的善意、恶意来判断财产管理行为的效力。[11]
这种完全放弃法律构成，赤裸裸地作利益衡量的立场，其最大问题在于非合理主义。由于不存在客观的价值序列，在多种价值都需要实现的情形，人们在如何取舍上很难形成共识。这样形成的结论不具有反驳可能性。[12]
(3)代理关系说
代理关系说着眼于监护人的法定代理人身份，主张监护人的财产管理行为属于代理。[13]
这种观点抓住了监护人不当管理被监护人财产问题的本质，值得肯定。不过，主张这种观点的个别文献仅仅停留于行为规范式的注解：“监护人不得代理被监护人为赠与行为，不得为监护人或其他人使用监护人的财产，不得代理被监护人与自己为民事行为。”[14]尽管作者没有点明，我们还是可以顺着作者的思路设想，如果监护人违背了这些“不得”违背的规范，将会有何种法律效果呢？无非两种可能，一种选项是无权代理，另一种选项则是代理权滥用。前者有明确的法律规定，毋庸赘言；至于后者，由于我国法上没有明文规定，其内涵和要件并不明晰。此外，若忠实地主张代理说，则在法律效果上也应当遵循代理制度。但在违反第18条的情形，代理关系说中却有代理行为无效的观点。[15]
2.被监护人之不利益的判断基准
《民法通则》18条第1款的核心要件，便是对被监护人利益的违背，或者说构成被监护人之不利益。这本是至关重要的学术问题，但遗憾的是，围绕这一点学界远未形成共识。
持监护人自身之法律行为说的学者们基本都意识到了被监护人的利益保护与交易安全之间的紧张关系。例如，有人认为，一律有效危及未成年子女的利益，一律无效有损交易安全，主张在两者之间取得平衡，[17]尝试着摸索该如何判断财产管理行为的效力。不过，从是否承认存在一般性的判断基准这一点看，还存在着根本的分歧。
(1)一般基准否定说
至于什么才是“被监护人之不利益”，或许是认为根本不存在一般性的判断基准，一些文献仅仅止步于对具体情形的罗列。[18]常见的有，被监护人继承权之抛弃行为、遗产分割行为、放弃遗赠行为、不接受财产赠与的行为；以未成年子女财产为自己清偿债务，或以未成年子女的财产为自己的债务设立质押、抵押、提供保证等。[19]
这样的罗列在个案中也许具有一定的正当性，但却不能升华到理论的高度，难以给纷繁复杂的现实世界一个清晰的指针。
(2)一般基准肯定说
也有一些文献给出了一般性的判断基准。具体有以下几种：
①有偿无偿基准
监护关系存在于家庭内部，其内部财产关系不易为第三人知悉；一律判定为有效，则可能危及被监护人的利益；但一律判定为无效又有害于交易安全，为此，应以处分有偿还是无偿作为有效与无效的界分标准。[20]
这种立场所设想的财产管理行为估计是买卖和赠与这类的交易型态。然而，现实中更为典型的却是担保物权的设定、保证的提供等。在监护人代理被监护人借款的同时以被监护人名义提供保证或者设定担保物权的情形，这种无偿行为有益于被监护人，没有理由否定其效力。可见，这种基准过于简陋，不具有说服力。
②相对人之主观状态基准
这种观点主张，若相对人主观为善意——不知监护人的财产管理行为构成被监护人之不利益，则管理行为有效；若相对人主观为恶意，则管理行为无效。[21]
这种观点较好地顾及了交易安全，但何种情形构成被监护人之不利益这个前提性的问题依然没有得到解决。
3.学说的共同缺陷
在法律构成上，各种学说除了自身的不足外，还存在着一个共通的缺陷：都试图以一种法律构成来应对所有的不当财产管理行为。而从下文对日本法的介绍可知，不当财产管理行为的类型多样，仅凭一种法律构成实难周全涵盖。
(二)法院的立场
为避免与前文中学说之评价的重复，以下仅于必要处指出法院立场中存在的特殊问题。
不同于学术研究，由于受到处分权主义的束缚，法院作裁判时不能无视当事人的诉讼请求另行裁判。因此，法官在法律构成的选择上远不如学者自由。如果当事人选择了侵权救济，法院自然无法采取其他的法律构成来否定财产管理行为的效力。尽管如此，法院的判决还是能在一定程度上反映出法院的立场，因为毕竟还是有大量的当事人选择否定财产管理行为效力之救济路径的案例。
(1)定性为监护人自身的行为
①违反强制性规定的构成有些裁判例将监护人的财产管理行为理解为其自身的法律行为，在此基础上考察是否违反了《民法通则》18条第1款的规定，以此来判断行为的效力。
裁判例1:“丁耀泉在未与另一监护人协商一致并征求其他兄弟姐妹意见的情况下，擅自以监护人的身份代表丁亚泉在《职工家庭购买公有住房协议书》上签名盖章，其行为侵害了被监护人的利益，应属无效行为。”[22]
裁判例2：丈夫在遗嘱中擅自处分患精神病之妻的财产，违反了第18条第1款，“应系无效民事行为”，遗嘱部分有效。[23]
这里，从违反第18条第1款到无效之间发生了逻辑的跳跃。如前文所述，较为合理的解释，当是对强制性规定的违反。
还有的裁判例在裁判理由中索性直接点明了这一逻辑。
裁判例3:“《民法通则》十八条明确规定，监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。该规定属于禁止性规定，目的在于保护被监护人的利益。”[24]
②无权处分构成
裁判例4：母亲擅自处分其与未成年子女共有的遗产(房屋)，属于无权处分，部分无效。[25]
此外，最高人民法院在《关于中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张瑱瑱、厦门正丰源保税有限公司借款合同纠纷一案请示的复函》(2001)民一他字第34号中采取的似乎也是这种立场。批复前半段强调是有权处分，但接下来的表述却偏离了这个逻辑。似乎又像是善意取得构成。无论是有权处分还是无权处分中的善意取得，都是将监护人的财产管理行为看作其自身的法律行为，不涉及代理。然而，该批复又注意到了监护人的法定代理人身份，似乎又在暗示按照代理关系处理的可能。不难看出其中逻辑的混乱，法律构成的摇摆。
关于监护人自身的法律行为说的不当性，前文已作分析，不再重复。
(2)代理构成
有相当多的裁判例采取的是代理构成。不过，其中既有判定为有权代理的，也有被判定为表见代理的。
裁判例5：母亲当年将含有其女儿应继承份额的共同财产出卖给了女儿的伯父，其后女儿要求确认交易无效。法院认为母亲代理实施的出售行为是为了女儿的生活需要，其代理行为有效。[26]
裁判例6：母亲借款时代理儿子作物上担保。其后，父母主张抵押无效。一审认为，母亲借款是为扩大再生产以赚取利润，直接服务于家庭利益，故其将儿子名下的房产抵押，并未违反第18条第1款。[27]不过，二审却认为：“除非为了被监护人的利益，否则，监护人不得处分被监护人的财产。上述法律明确规定，监护人没有权利私自处分被监护人的合法财产，更没有权利将监护人的合法财产用于冒风险的民事行为。”[28]
裁判例7：监护人(被监护人的兄长)代理被监护人将其房产出售给自己的配偶及女儿的交易无效。[29]
尽管在该案中法官并没有点明法律构成，但本案实际上属于变形的自己契约，因为交易的相对人与代理人为配偶和亲子关系，属于同一经济共同体，在学理上通常将这种代理扩张解释为自己契约。[30]
裁判例8：被告赵某一因企业经营困难出让未成年子女所有的营业房。法院认为，其企业经营状况好坏关乎抚养能力状态，也可以说是间接为了子女利益，且善意的原告无法知道被告赵某一处分财产真正目的。……赵某一作为赵某的法定代理人代理民事活动，符合表见代理的规定。[31]
关于法定代理中能否发生表见代理，在学理上素有争论。如果不以本人的归责事由作为表见代理的要件，则有可能成立超越代理权的表见代理。但以本人的归责事由作为要件的观点能够兼顾交易安全与意思自治的原理，更具有说服力。在法定代理的情形，由于被代理人不具有归责事由，因而不可能满足表见代理的要件。[32]
由于我国的法官没有在裁判理由中阐述抽象论的传统，从判决文书中抽取判断基准具有一定的难度。本文只能在个案中推测零星的基准。实际上，由于思路不清晰，有时同一个案件中法院会给出多个基准。
(1)一律无效说
一些裁判例认为监护人无(代理)处分被监护人财产的权限，(代理)处分行为一律无效。[33]这种判断背后的潜台词是，监护人(代理)处分被监护人财产的行为一定会给被监护人带来不利益，因而根本无需另设判断基准。
观点简单直白，却缺乏基本的说服力。监护制度的目的，是为保护一定范围之意思能力薄弱者的利益以及交易安全，而剥夺其独立实施有效法律行为的能力。如果监护人的财产管理权限中不包括(代理)处分权限，那么被监护人的财产便无法投入交易，遭受机会损害的恰恰是被监护人。因此，监护人当然拥有代理处分被监护人财产的权限。
(2)行为目的基准
第二种较为常见的判断基准指向监护人的行为目的。上述“裁判例5”从反面划定了被监护人之不利益的范围：基于被监护人生活需要的财产管理行为不构成被监护人之不利益。法院以财产管理行为是否属于“冒风险”的法律行为作为判断基准。
在监护人以被监护人之不动产为自己的债务提供担保(抵押)的情形，还有所谓的借款用途基准。
裁判例9:“该《贷款抵押合同》的约定虽然以与未成年人阙承斌的共有房产作为购房贷款抵押，但…借款用途是改善或提高被监护人阙承斌的生活学习条件(着重号为笔者加注)，…不存在损害阙承斌利益的任何行为。”[34]
以交易目的作为判断基准固然可以在相当程度上维护被监护人的利益，但由于行为目的通常不为交易相对人所知悉，这样的基准会损害相对人的信赖，破坏交易安全。
(3)必要性基准
裁判例10：儿子代理痴呆母亲诉讼时聘请了律师。围绕律师费是否应当由母亲承担，子女之间发生争执。法院认为：律师费并非诉讼中必须要支出的费用，且律师费的支出也必然导致痴呆母亲财产的减少，侵害了其利益。因此，聘请律师代理诉讼应视为子女个人的行为，不能由母亲承担相应的后果。[35]
此案中，法院判断代理行为的效果是否归属于监护人时采取的是必要性基准，即财产管理中代理订立的委托合同是否必要。至于必要性的具体判断，并没有给出明确的基准。如果承认监护人具有概括性的代理权，照理应当尊重监护人的裁量从宽判断行为是否必要。
(4)有无承诺书基准
法院在判断被监护人为监护人的债务提供物上担保的效力时，有时会以监护人是否向银行出具过“为未成年子女利益”或“不损害未成年子女利益”的承诺书作基准。
以监护人的承诺书作为抵押行为有效的要件这一立场明显站不住脚。这是因为，若交易会给被监护人带来不利益，这时监护人的承诺根本无从矫正被监护人之不利益状态。
(5)抽象的损益基准
裁判例12：父亲生前作为投保人以未成年子女作为被保险人投保了“少儿一生幸福保险”。数年后父亲死亡。依保险条款此刻起保险费豁免，但继母迫于生计还是代理继子解除了该保险合同，取回所缴纳的保费用于生计。两审法院均以继母与保险人的合意解除行为违背了被监护人的利益为由，判决合意解除无效。[37]
具有投保人和被保险人双重地位的未成年人本可以在保费豁免的情况下继续享受保险利益，抽象地看，继母的行为只会给被监护人带来不利益。
(6)现实的损益基准
裁判例13：监护人将被监护人生活所需的唯一住宅出卖给他人，在收取大部分房款之后随即下落不明，该行为显然严重损害了被监护人的合法权益。故而该买卖合同无效。[38]
裁判例14：兄弟姐妹中的一人购买其他兄弟姐妹及父母共有的房产时，大姐作为有精神疾患之妹妹的监护人代理其签订了买卖合同，价金由父母收取，监护人在交易中并未获利，且被监护人亦一直与父母共同居住于另一套安置房屋内，监护人客观上并未损害被监护人的人身和财产权益，故交易有效。[39]
这种以最终的现实利益作为基准的做法，显然不可取。这种观点忽略了在第18条第1款的解释问题上，还要兼顾交易安全以及监护人的自由裁量。
(三)小结——对我国法的总体评价
由于未能认清监护人财产管理的实质是代理，才有那么多的文献和裁判例将监护人的财产管理行为理解为其自身的法律行为。换言之，《民法通则》18条第1款作为法定代理权限制的功能定位未被认清。
至于代理关系的定性之下，违背被监护人利益的财产管理行为是否都可以被纳入无权代理的范畴，有无例外，也未有清醒的认知。
2.判断基准
有关被监护人之不利益的判断基准，不仅共识还远未形成，甚至究竟该采取形式基准还是实质基准这样的问题意识，都不清晰。
关于监护人之财产管理行为的效力问题，日本法有着极其丰富的理论和实践积累，其中既有宝贵的经验，也有惨痛的教训，或许值得借鉴和汲取。
三、日本法的状况
(一)法律规定
日本民法有关亲子之间利益冲突的制度设计与我国有很大的不同。日本民法总则上没有限制监护人权限的一般性规定，而是在亲属编设置了特别代理人制度(第826条):
针对行使亲权之父亲或者母亲与子女利益相反的行为，行使亲权者应当为子女的利益请求家庭法院选任特别代理人。
行使亲权者对数子女行使亲权的情形，就其中一人与其他子女利益相反的行为，为该方的利益，准用前款的规定。
此规则在学理上被称为“亲权人的利益相反规则”，不仅适用于亲子之间，而且还被准用于对监护人财产管理权的限制(日本民法第860条)。中日两国法对监护的理解有所不同。日本法严格区分亲权和监护权，而我国法则以监护权一统。为避免叙述繁琐，以下仅以亲权规范(第826条)为例。
围绕日本民法第826条的解释，日本法经历了一个漫长的演变，无论是判例还是学说都留下了丰厚的积累。
(二)民法起草者的初衷
日本现行民法第826条脱胎于一直施行到二战结束的明治民法[40]第888条。由于明治民法第888条规定特别代理人的选任需要向亲族会申请，且仅对母亲行使亲权作了限制，违背了二战后家族法修改的基本理念，所以该条文在战后重新制定民法典亲属编时被修改，但其主干部分依然被保留了下来，成为了现行民法第826条。因此，仍然可以将明治民法888条的起草宗旨作为第826条的起草初衷看待。
民法起草者们创设这一制度的目的，主要是为了回应民法总则第108条。第108条是有关自己契约和双方代理的规范：“不得就同一法律行为担任相对人的代理人或者当事人双方的代理人。但债务的履行以及本人预先许诺的行为不在此限。”
既然第108条是有关代理的一般规则，那么亲权人就不能代理子女与自己订立契约，也不能同时代理数名子女彼此交易。在任意代理的情形，本人既可以亲自实施法律行为，也可以另外选任代理人来规避第108条；但是在法定代理的情形，未成年的子女自己却不能单独实施法律行为，也无法自行选任其他代理人，如此一来，其实施交易的途径完全被封杀。而由于亲子之间存在亲情，人们毋宁相信亲子之间的交易以及父母代理多个子女之间的交易在很多情形反而有利于子女。为了打开这种局面，立法者特别设置了第826条，通过选任特别代理人的方式来实现子女的财产管理，即在亲权人实施某一财产管理行为将构成自己契约或者双方代理的情形，需要选任特别代理人，由该特别代理人站在维护未成年子女利益的立场判断是否应当实施该代理行为，如果认为可以，则由特别代理人代理实施。
起草者所确立的第826条内容可以归纳为三点：第一，所谓利益相反，就是指第108条规定的自己契约和双方代理的情形，即亲权人成为相对人的代理人或者当事人双方(数子女的情形)的代理人。第二，所有的利益相反行为，仅限于未成年子女的财产管理，不包括身份行为。此两点涉及第826条的适用范围。第三，尽管没有明文规定，但未选任特别代理人而实施的利益相反的法律行为的效力，设想为可撤销。[41]此点涉及法律构成和效果。但如下文将述，这三点后来均被判例改变。[42]
(三)特别代理人制度的缺陷
立法者试图通过家庭法院介入特别代理人的选任，来解决父母需要与未成年子女实施至少不损害子女利益之交易的情形以及需要在数名未成年子女之间实施不损害其利益之交易的情形所面临的法律障碍。然而，这个制度的运行效果远不如预想的那般理想。
首先，针对某一特定的交易，家庭法院的法官无从得知什么样的人能够胜任特别代理人的职责，事实上只能由亲权人推荐。[43]而亲权人为了使交易得以实现，推荐的一定是对自己言听计从之人。[44]如此一来，特别代理人便沦为了亲权人的傀儡。[45]
其次，如果某一交易构成了利益相反，那么即便选任了特别代理人，照理依然不可为。但该制度并未给家庭法院预留不选任特别代理人的自由。如此一来，被选任的特别代理人只有两个选择，要么按照亲权人的意图去实施利益相反的代理行为，要么拒绝实施该行为。在前者的情形，特别代理人制度异化为使利益相反行为有效化的制度；在后者的情形，亲权人或者请求法院重新选任，或者索性亲自出马，直接实施代理行为。
实际上，该制度的运用远谈不上充分。现实中更多的亲权人并不会启动特别代理人制度，而是径直亲自实施代理行为。这或许是因为民众不了解这个制度，或许是制度的利用过于繁琐，或者兼而有之。
正因为如此，在实践中该规范往往被普通法院逆向运用，即法院更多面对的是有可能构成利益相反本应选任特别代理人的，亲权人却径直实施代理行为之情形法律行为的效力问题。[46]
(四)判例立场的演进
1.利益相反的涵义及判断基准
(1)初期的理解
如前文所述，民法典的起草者所设想的利益相反，就是自己契约和双方代理。民法典施行的初期，判例忠实地按照起草者的意图来解释第826条(实际当时是明治民法第888条，以下不作区分)。早期判例所理解的利益相反行为包括：亲权人与未成年子女之间的契约；数个未成年子女之间的遗产分割；甚至连亲权人对未成年子女的赠与也属于利益相反行为，只不过经本人(未成年子女)成年后的追认而发生效力。反之，没有相对人的单方法律行为(最为典型的，如继承的放弃)，以及第三人与未成年子女之间的契约都不属于利益相反行为。[47]
(2)扩张
然而，若忠实地按照当初的立法目的适用第826条，亲权人及相对人很容易规避，因为只要在形式上避开自己契约或者双方代理即可。此外，自己契约和双方代理限于契约和有相对人的单方法律行为，在代理实施没有相对人之单方法律行为的情形，即使显然违背未成年子女的利益也无从应对。[48]为此，从20世纪初叶开始，判例便开始偏离起草者的初衷，将第826条理解为为保护未成年人利益而限制亲权的规范。
在这一演变中具有里程碑意义的判例可简化为如下：
父亲借钱时代理未成年的孩子担任连带债务人，并在孩子所有的不动产上为债权人设定了抵押权。后来，孩子要求涂销抵押权登记。大审院(二战结束前的最高法院)透过此案确立了全新的理解：所谓利益相反行为，不限于亲权人与未成年子女之间为契约双方当事人的情形，还包括其他有利于亲权人而不利于未成年人的法律行为。[49]
判例突破了最初狭隘的形式化理解，不仅拓展了第826条的适用范围，而且从根本上变更了对该条文的定性，使得第826条演变成为限制亲权的一般性规定。此后这一立场得以维持至今。
2.法律构成及效果
第826条的初衷是从正面为亲权人的特定财产管理开辟一条可行的路径，但事与愿违，判例适用第826条都是针对亲权人亲自实施利益相反的代理行为的情形。如此一来，违反利益相反之规则的法律构成及效果便成为了问题。
(1)早期的立场
早期(到20世纪初叶为止)的判例将第826条理解为第108条的适用，因此，违反第108条正文的效果便是违反第826条的效果。不过，第108条并未明确自己契约和双方代理的效果。受民法起草者观点的影响，判例认为有关自己契约和双方代理的第108条属于公益性规范，加之契约在本质上需要两个当事人的意思表示，而自己契约和双方代理不满足这一要求，违背了契约的根本属性，因此其法律效果为绝对无效。[50]不久，判例的立场又改为可撤销。[51]
然而，认为自己契约和双方代理违背契约之根本属性的观点在当时的学界也不是主流，学界的主流倒是强调第108条的设置是出于对滥用的担心，是为了保护本人的利益，因此，在本人认可的情形没有必要将代理行为归于无效，因此应当理解为无权代理。受此影响，判例旋即改变了立场，[52]并维持至今。
(2)如今的立场——无权代理
违背第826条的财产管理行为被定性为无权代理行为。[53]日本法对于无权代理的法律效果是效果不归属，但可以追认可以撤销，与我国法的效力待定大致相同。
3.判断基准
围绕着利益相反行为的判断，日本学界一直存在着形式基准说与实质基准说的争论。所谓形式基准说，是指是否构成利益相反仅仅从行为的外观来判断，不考虑行为的缘由、动机以及行为的结果。而所谓实质基准说，则是指在判断亲权人的财产管理行为是否构成利益相反时不能拘泥于行为的外观，还要考虑行为的缘由、动机以及行为的结果。
尽管一直面临着来自实质基准说的批判，判例却始终毫不动摇地坚持形式基准说。[54]这种立场体现得最为鲜明的情形，当属放弃继承的情形。日本判例在亲权人自己放弃继承并代理某一未成年子女放弃继承的纠纷类型中，根据放弃继承的先后顺序来判断是否构成利益相反：在亲权人先于未成年子女放弃继承，或者同时放弃继承的情形，不构成利益相反；反之，在亲权人先代理未成年子女放弃继承后自己再放弃继承的情形，以及两者同时放弃继承的情形，则构成利益相反。[55]
坚持形式基准的理由主要有如下三点：[56]
第一，为了保护善意的交易相对人。这一点在判决理由中有明文的阐述。[57]如果在判断是否构成利益相反时考虑行为的缘由、动机和结果等一切事项，交易相对人难以明察，会危害交易安全，进而缩减未成年人的交易机会。
第二，第826条开辟了通过特别代理人实现利益相反行为的途径。至少在选任特别代理人的阶段，采取形式基准，可以避免无谓的选任程序。因为如果采取实质基准，那么被选任的特别代理人也不能代理，这样的选任毫无意义。
第三，一般而言，代理权的具体范围或由法律规定(法定代理的情形)或经代理权授予行为(任意代理的情形)来划定，该范围必须依照行为的种类、性质等客观地判断。这是因为，代理权的范围昭示了可以实施有效交易的范围，有必要考虑对交易相对人之客观期待的保护。
4.“利益相反”之外的不当财产管理——代理权滥用
经扩张解释的第826条，依然不能应对所有的不当管理，因为还会存在不利于未成年人的行为但并不构成亲权人利益的情形。若以利益相反规则应对，不仅过分偏离“利益相反”应有之义，而且有危害交易安全之虞。受学说影响，判例采用代理权滥用的法理来应对“利益相反”边界之外的不当财产管理行为。其经典判例(平成4年判例)如下：
父亲死后，叔叔一直照顾着孤儿寡母。为表达谢意，在叔叔担任董事长的公司向他人借款时，母亲代理孩子用其房产提供了抵押担保。成年后的孩子以叔叔公司的借债行为又不是给自己所用为由，主张抵押无效。
(五)学界的立场
2.基准
(1)形式基准说
形式基准说的主要理由：第一，若将亲权人的动机纳入考察范围，将损害相对人的信赖，[66]危害交易安全，进而导致相对人不愿意与未成年人交易，最终受损害的还是未成年人。[67]第二，既然特别代理人制度不起作用，即便采取实质判断说也未必有助于未成年子女的保护。[68]第三，实质基准说超出了解释论的界限。[69]第四，尽管实质基准说主张可以通过表见代理制度来保护相对人的信赖，但是法定代理恐怕难以成立表见代理。[70]第五，从逻辑上讲，形式基准也是必然选择。之所以选任特别代理人，正是为了能够中立地判断亲权人原打算代理实施的法律行为是否会给未成年人带来不利益，因此在选任代理人的时刻已经确定法律行为将会给未成年人带来实质上的不利益，被选任的特别代理人只能拒绝实施法律行为。那么选任特别代理人的意义便丧失殆尽。[71]若采实质基准说，亲权人自己也有可能没有确信，为求稳妥便会向家庭法院申请选任特别代理人。若事后普通法院判定该代理行为不构成利益相反，那么经由特别代理人实施之代理行为的效力将重新受到质疑：既然不构成利益相反，本不该选任特别代理人。[72]
(2)实质基准说
实质基准说则认为利益相反制度重在保护未成年人的利益，因此，在判断是否构成利益相反时需要将亲权人的缘由、动机和行为结果均纳入考虑；[73]至于交易安全的问题，可以通过表见代理制度来保障。其主要理由如下：第一，仅从外观上判断，显然保护不充分；[74]第二，对相对人的保护是有限度的，即仅在相对人善意无过失的情形才值得保护；[75]第三，若形式基准，容易被恶意的亲权人规避；[76]第四，行为的内容与动机无法明确区分，纳入考虑是妥当的。[77]至于相对人的保护，则主张通过表见代理制度来实现。[78]
(3)折衷说
也有学者主张在判断利益相反之范围上维持形式基准说的同时，在利益和不利益的判断上引入偏“实质”性的考量，将在实质上发生利益对立之可能性较高的行为予以类型化，再依据是否属于特定类型来判断。[79]例如，就亲权人代理未成年子女为第三人之债务提供担保的行为而言，通常很难认为未成年人因此会获益，这类行为主要是缘于亲权人与第三人的人际关系。在这个意义上认为构成亲权人的利益也未尝不可。而且一旦类型稳固确立后，由于债权人了解担保人是否为未成年人这一事实并不困难，因此交易安全不会受到冲击。[80]
3.评价
由于有第826条的存在，日本的判例和学说论均紧紧围绕着“利益相反”这一概念的理解展开各自的解释论。形式基准很好地契合了代理制度的本性，即为了使得代理制度得以充分运用，代理权限的范围应当尽可能地作客观判断；而以对应于形式基准的无权代理构成为原则，以对应于实质基准的代理权滥用构成为例外的二分法，能够最大限度地兼顾未成年子女的利益、相对人的信赖以及亲权人的自由裁量权。至于折衷说所主张的类型化修正，其实是将判例和通说中部分由代理权滥用法理应对的类型划归到无权代理构成之下，与判例和通说并无本质的区别。
不过，日本法上的规定也存在显著的缺陷，即没有交待针对特别代理人的行为不当该如何救济。当然，如果特别代理人与未成年子女之间也构成利益相反，固然可以类推第826条之规定。但如果不构成形式上的利益相反，未成年人恐怕只能依据适用门槛较高的代理权滥用法理寻求救济了。
四、对我国法的反思
如前文所述，我国法存在明显的问题。首先，法律构成不清晰。其次，判断基准不明确。当然，这两点都可以通过法解释来应对。如果说日本法所面临的问题是如何扩张解释其民法第826条以弥补文义解释所带来的对未成年人等行为无能力人的保护不足，我国法所面临的问题则是采用何种判断基准以及何种法律构成来限缩解释我国《民法通则》18条第1款，以兼顾对交易安全的维护以及对监护人自由裁量的尊重。那么，日本法的经验和教训能否为我国法所借鉴呢？
(一)可比性
尽管日本民法第826条的初衷在于通过选任特别代理人来规避自己契约和双方代理在法定代理中造成的不便，但日本的学说和判例实际上却将该规范主要用作亲权人自己实施可能构成利益相反行为的情形，其功能已经从程序性的转化为实体性的。如此一来，日本民法第826条就与我国《民法通则》18条第1款在解释论层面都具有实体法的属性，具备了初步的比较基础。
不过，尽管功能发生了转变，日本民法第826条应对的依然是在利益相反时亲权人未选任特别代理人却径直亲自代理未成年人的情形。至于被选任的特别代理人所实施的财产管理行为在实质上仍然损害到未成年人利益的情形如何救济，并不属于日本民法第826条的适用范围。而我国法上并不存在这样的制度，因此，即便在构成利益相反的情形，监护人亲自代理本身并不违反任何明文的规范，除非构成自己契约或者双方代理(假定自己契约或者双方代理构成无权代理已经成为法律共同体的共识)。若从我国《民法通则》18条第1款的立法目的看，似乎只需要从实质角度来判断是否损害被监护人的利益即可。即便如此，日本法与我国法似乎仍不具有可比性。
就适用范围而言，较之于日本民法第826条，我国《民法通则》18条的表述更为直接，适用范围也更宽，因而对未成年人的保护理应比前者更为周延。因为没有了“利益相反”这一表述的约束，使得我国法在解释论上可以更加自由，针对给被监护人带来不利益却并不有利于监护人的财产管理行为，也可于必要时直接进行规制。
然而，如本文开篇所述，保护被监护人的利益不能无视监护人的自由裁量权限，更不能忽略对交易安全的保护。从这个意义上看，虽然在规范构造上我国法与日本法存在较大差异，但面对的核心问题——处理这类纠纷时如何处理被监护人的救济、法定代理之自由裁量的尊重以及交易安全的维护这三点之间的紧张关系——却是相同的。可以说，如何处理上述三种价值之间的平衡关系，是任何立法例都不得不面对的普适性问题。因此，日本法丰富的经验和惨痛的教训，对我国法仍具有相当的启示和警醒意义。
(二)我国《民法通则》18条第1款的定性
如前文所述，围绕我国《民法通则》18条第1款适用中的法律构成，无论是学界还是法院，立场五花八门，远未统一。从日本法上所采取的法律构成的演变中可以得到的启示是，目前学界和法院对《民法通则》18条第1款的定性不精准。
日本民法典施行之初，判例曾侧重于从代理人之忠实义务的角度来探求利益相反行为的效力，也曾将日本民法第108条理解为强行规范，这种立场在我国法上也能看到。日本法之所以不久便开始采取无权代理构成并维持至今，是因为日本民法第826条被定性为限制亲权的一般条款。第826条的初衷，是为保障亲权人贯彻其管理未成年子女财产的特定意志同时又不违背第108条而设计的，归根到底还是为了便于亲权的行使，还是将未成年子女的利益寄托于父母对未成年子女的亲情。早期，亲权主要还是被定位为“为亲权人之利益的亲权”。未成年子女的利益只需要维系于父母对子女的亲情即可，属于第二位的。但如前文所述，实际上第826条的适用侧重于对利益相反之代理行为的甄别和否定，完全背离了起草者的初衷，其背后隐含的是有关亲权之理念的变化，即不再期待通过亲情来维护未成年子女的利益，于是亲权从“为亲权人之利益的亲权”转变为“为未成年子女之利益的亲权”。[81]因此，第826条自便然而然地变身为限制亲权的一般条款。
在我国，基本并不存在从维护监护人利益的角度来理解监护权的思想，尽管没有刻意强调，但监护权似乎从来都被理解为“为被监护人之利益的监护权”。将《民法通则》18条第1款看作限制监护权的一般性规定，在我国法上不存在任何障碍。而且，除了本条之外，至少在《民法通则》层面找不到其他更能堪此大任的规范。不过，不同于日本民法第826条局限于对“利益相反行为”的限制，不构成利益相反的财产管理行为只能另外通过代理权滥用理论来应对。而我国《民法通则》18条第1款对监护权的限制更为干净、彻底，完全不留死角。
(三)利益相反概念的必要性
然而，从对日本法的介绍可知，亲权人以代理形式实施的不当财产管理行为，无非利益相反行为和代理权滥用行为两大类型。因此，我国《民法通则》18条第1款所针对的监护人所有以代理形式实施的不当财产管理行为实际上内含的也是这两种类型。尽管较之于日本法，我国法实现了实定法依据的一元化，但如果在论证负担、法律构成和判断基准上两种类型存在显著的差异，那么日本法上的两分法对我国《民法通则》18条第1款的适用仍然具有启发意义。
利益相反行为属于无权代理，这一点当无争议。问题是代理权滥用是否也属于无权代理呢？如果属于，则说明两者没有区别。
尽管存在着少数不同意见，但日本的判例和通说还是坚持代理权滥用行为属于有权代理的立场。其根本理由在于代理制度需要客观地划定代理权的范围，这样才可以确保交易的顺利进行。[82]代理权滥用行为在客观上属于代理权的范围，只是主观上缺乏为了被代理人之利益的心理。既然代理权的范围依客观判断，代理权滥用自然属于有权代理，在法律构成上完全不同于利益相反行为。
(1)利益相反的判断基准
(2)代理权滥用的判断基准
对于代理权滥用型的财产管理行为，由于难以作形式化的提炼，因此不仅需要代理行为在客观上属于代理权的范围，以及主观上具有仅仅为代理人或者第三人谋取利益的意图(即实质性基准)，还需要关照到相对人的信赖。这里的难点，是滥用意图的判断标准。门槛设定得低，有利于保护被监护人的利益，却不利于交易安全，不利于对监护人自由裁量权的尊重。反之亦然。监护人只负担与针对自己之财产相同程度的注意义务，有广泛的自由裁量空间，不存在监督机关，其资格仅仅在极端情形会被剥夺，义务色彩很淡。因此，在一般论的层面而言，至少较之于任意代理的情形，被监护人理应得到优厚的保护，[83]代理权滥用的判定应当从宽。即使未来我国法上创设了明文的代理权滥用制度，在涉及到监护权的滥用时，不能与任意代理中的代理权滥用作同等的判断。此外，尽管传统观念持续不断地受到冲击，但较之于西方社会，我国仍然是一个重视亲情的国度。基于这样的国情，法定代理中代理权滥用的门槛应当偏高设置为妥。当然，关于这一点难以明文化，最好通过指导案例的方式来统一司法立场。
至于具体的考量因素，主要包括争议财产在被监护人总财产中的比重，财产的种类(不动产的权重应当大于动产)，提供担保的合理性，监护人与被监护人身份上的亲疏，被监护人获利，相对人的资产状况和信用程度，相对人承诺给被监护人的回报(生活费、教育费等)的合理性，等等。[84]
关于代理权的滥用，由于没有专门的制度，日本法上通常有两种法律构成。主流的立场如前文所述，采取的是类推心中保留但书的手法；另一派意见则主张适用诚信原则：就代理权滥用的相对人存在恶意或者重过失时，这样的相对人主张代理行为的效果归属于本人，违反诚实信用原则，不能容许。[85]两者的差异在于相对人的归责程度：按照类推心中保留说，相对人有过失时本人免责；而按照诚实信用原则说，相对人有重过失时本人才免责。
我国法也不存在代理权滥用的规则，但与日本法不同的是，我国法上没有心中保留制度。至少在心中保留制度建立之前，暂时只能透过诚信原则来解释《民法通则》18条第1款。
3.论证负担
区分利益相反行为与代理权滥用行为，更为重要的意义在于论证负担分配的类型化。既然在利益相反的情形下被监护人利益受损的危险性较高，因此，只要某一财产管理行为符合利益相反的状态，交易相对人或者监护人(在无相对人之情形)就应当负担论证责任，证明此交易仍然不违背被监护人的利益，从而构成有权代理；而代理权滥用属于有权代理中的非常态，因此在适用代理权滥用法理否定交易效力时，需要被监护人证明相对人的主观状态。
可见，利益相反作为一个类型化的工具，有着积极的意义，在解释论上完全有必要引入。
4.利益相反的常见形态[86]
(1)监护人与被监护人之间的自己契约和双方代理
这类行为属于典型的利益相反行为。
(2)单纯对第三人负担债务的行为
单纯对第三人负担债务的行为，例如免责的债务承担、保证，通常并不满足利益相反的判断基准，除非该行为在形式上与监护人的利益结合在一起，例如监护人也一道负担连带债务或者提供共同担保，因为这时监护人与被监护人之间存在着求偿关系。不过，单纯对第三人负担债务的行为有可能构成代理权滥用，其要件除了不利于被监护人以及相对人的明知或者应知外，还应当考虑监护人偏离正常裁量权限的程度。当然，若对利益相反的判断基准采折衷说，则其中部分内容可被利益相反所吸收。
(3)处分被监护人财产的行为
常见的处分被监护人财产的行为有不动产的处分(出售、设定抵押)、债权的转让、他人债务的免除、时效利益的放弃、遗产的分割，等等。同前一类型，只有当该行为在形式上与监护人的利益结合在一起时，例如为监护人的债务设定抵押，放弃被监护人的债权以换得该债务人放弃其对监护人的债权，监护人与被监护人同时参与遗产分割等，才构成利益相反。至于构成代理权滥用的可能性、要件，以及采折衷说是构成利益相反的可能性同前一段落所述。
(4)没有相对人的单方法律行为
没有相对人的单方法律行为，一般不构成利益相反。较之于其他类型的财产管理行为——契约以及有相对人的单方法律行为——不存在保护交易安全的直接需求，在判断是否构成代理权滥用时，只需要考虑被监护人的利益与监护人之自由裁量权之间的冲突，相对而言，天平理应向被监护人倾斜。
(四)实质上有利于被监护人利益的法律行为
鉴于此，针对法定代理，未来的民法典显然不能无条件地适用民法总则中的自己契约和双方代理的规则，而应当预留一扇可以变通的后门，即从正面为那些为被监护人利益而不得不实施自己契约或者双方代理的监护人设计一条适法的路径。到那时，我国法在体例上也将与日本法具有相似性，从而具有更大的可比性。然而，日本民法第826条带来的教训足够深刻，值得汲取。要避免特别代理人沦为监护人的傀儡，就有必要公权力的介入，例如法院的个别许可，或者引入监护监督人制度。这无疑是对现行监护制度颠覆性的改革。
(责任编辑：丁洁琳)
【注释】[1]到底什么才是被监护人的财产这个前提性问题，答案未必一目了然。即便是有明确的登记名义的不动产，也可能是父母基于特殊的考虑“挂”在未成年子女名下的，即借名登记，未必都有赠与的意思。在司法实践中，法院有时便基于这样的判断而判定父母处分子女财产的行为有效，或者将这种登记在未成年子女名下的财产定性为家庭财产。为避免笔墨分散，本文仅以真正意义上的被监护人财产的管理作为研究的对象。
[2]例如，潘新喆：《婚姻家庭法新论》，中国民主法制出版社2006年版；张杰、董新忠：《婚姻家庭与继承法学》，南海出版公司2001年版。
[3]例如，可参见傅静坤主编：《民法总论》，中山大学出版社2002年版，第68页；佟丽华：《未成年人法学》，中国民主法制出版社2001年版，第82页；王丽萍主编：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2004年版，第286页；杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2002年版，第297页(曹诗权执笔)；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第88页。
[4]遗产分割通常都会构成形式上的利益相反，除非是监护人本人不参与分割，同时也没有其他被监护人参与分割的例外情形。
[5]现实中还有一类适用《民法通则》第18条的纷争，由监护人受领应当给付给被监护人的金钱而引发。例如，父亲领取了未成年子女的土地征用补偿款，用于修建房屋及偿还自己对外的债务，法院判决父亲应当赔偿。参见林某诉林某一返还财产纠纷案[浙江省丽水市莲都区人民法院(2003)莲民初字第1166号]。严格来讲，监护人受领和支出金钱并不属于法律行为，仅是事实行为，不属于第18条第1款的适用范围。
[6]参见杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2002年版，第299页；吴竹群主编：《亲属与继承法》，浙江大学出版社2003年，第198页；蒋月、何丽新：《婚姻家庭与继承法》，厦门大学出版社2013年版，第208页；陶毅主编：《新编婚姻家庭法》，高等教育出版社2002年版，第218页。
[7]参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第462-463页；孟令志：《未成年人财产权保护的几个基本问题研究》，载《法商研究》2007年第3期，第82页；蒋月主编：《婚姻家庭法：案例评析与问题研究》，中国法制出版社2009年版，第115-116页(蒋月执笔)。
[8]利谷信義「家団論に関する覚書——成立の契機と性格」社會科學研究11巻3号89-109頁(1959年)。
[9]参见苏永钦：《违反强制或者禁止规定的法律行为》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年，第30-52页。
[10]参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期，第124页；谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》，载《中国社会科学》2007年第6期，第104页。
[11]参见王丽萍：《亲子法研究》，法律出版社2004年版，第173页。
[12]关于法解释领域强调利益衡量或者利益考量之观点的不当性，可参见平井宜雄『法律学基礎論の研究』(有斐閣，2010年)(初出1988年)。中文文献，可参见张利春：《星野英一与平井宜雄的民法解释论之争》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第40卷)，法律出版社2008年版，第397-460页。
[13]参见杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第257页。
[14]陶毅，同注6引书，第218页。
[15]参见注[13]引书，第257页。
[16]例如，有观点以管理行为是否以财产的增值为目的来判断侵权行为的成立与否。参见陶毅，同注6引书，第218页。
[17]参见夏吟兰、蒋月、薛宁兰：《21世纪婚姻家庭关系新规制》，中国检察出版社2001年，第315-316页(蒋月执笔)。
[18]其中，个别文献从立法论的角度罗列了几种常见的违背被监护人利益的财产管理行为，并将利益相反行为作为一个与其他个别情形并列的情形。参见刘金霞：《社会转型背景下我国监护制度的立法完善》，人民法院出版社2014年版，第321页。
[19]例如，可参见叶英萍：《婚姻法学新探》，法律出版社2004年版，280页；马忆南：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2007年版，第227页。
[20]参见注[17]引书，第315-316页。
[21]参见注[11]引书，第173页。
[22]丁耀泉与丁亚泉买卖合同纠纷案[上海市静安区人民法院(2005)静一(民)初字第3114号，上海市第二中级人民法院(2006)沪二中民二(民)终字第1132号]。
[23]李晓林等与李晓蕙等遗嘱、遗赠、继承纠纷上诉案[东营市中级人民法院民事判决书(2004)东民一终字第135号]。
[24]中国建设银行股份有限公司佛山市分行诉佛山市南海志宏电工材料有限公司等金融借款合同纠纷案[佛山市禅城区人民法院(2014)佛城法民三初字第2182号民事判决书，【法宝引证码】CLI.C.4119659]。
[25]赵某兰与赵某群等房屋确权纠纷案[重庆市江北区人民法院(2009)江法民初字第891号，重庆市第一中级人民法院(2010)渝一中法民终字第1709号]。
[26]封某某与封某等确认协议无效纠纷再审案[南阳市中级人民法院(2009)南民再字第55号]。
[27]徐肖英等与广州新华农村信用合作社借款合同纠纷案[广州市花都区人民法院(2004)花法民一初字底523号]。
[28]徐肖英等与广州新华农村信用合作社借款合同纠纷案[广州市中级人民法院(2004)穗中法民二终字1217号]。
[29]朱A等诉朱C等房屋买卖合同纠纷案[上海市闸北区人民法院(2013)闸民三(民)初字第1102号，【法宝引证码】CLI.C.2166946]。
[30]参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ：总则》(第3版)，解亘译，北京大学出版社2012年版，第294页。
[31]施某诉赵某等房屋买卖合同案(家事代理、被监护人利益)[新昌县人民法院(2007)新民一初字第797号]。
[32]对两种立场的简洁概括，可参见注[30]引书，第352-353页。
[33]例如，张雪骏等诉缪甫山等返还财产纠纷案[常州市新北区人民法院(2010)新民初字第832号，【法宝引证码】CLI.C.369257]；徐肖英等与广州新华农村信用合作社借款合同纠纷案[广州市中级人民法院(2004)穗中法民二终字1217号]。
[35]孙宏与李秀不当得利纠纷案[上海市闸北区人民法院(2008)闸民一(民)初字第2551号，上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民一(民)终字第289号]。
[36]江苏银行股份有限公司南京城西支行与被告魏远、王玉倩、魏瑶瑶、魏伟金融借款合同纠纷案[南京市鼓楼区人民法院(2013)鼓商初字第224号民事判决书]；黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行、昶皓照明股份有限公司、上赫股份有限公司借款担保合同纠纷案[广东省高级人民法院(2013)粤高法民二终字第97号民事判决书]。
[37]韩信与中国人寿保险股份有限公司江苏省分公司保险合同纠纷案[南京市鼓楼区人民法院(2006)鼓民二初字第622号，南京市中级人民法院(2006)宁民二终字第846号]。
[38]张某某与方某某等房屋买卖合同纠纷上诉案[宁波市中级人民法院(2011)浙甬民二终字第107号，【法宝引证码】CLI.C.880458]。此案中还有一项补强的判决理由：被处分财产系被监护人与他人共有的财产，监护人与相对人的交易并未得到共有人的追认。
[39]邹芝芳诉邹贤德等房屋买卖合同纠纷案[上海市宝山区人民法院(2013)宝民三(民)初字第1056号，【法宝引证码】CLI.C.2280223]。
[40]明治民法中的总则编、物权编和债权编战后得以保留，构成现行民法财产法部分的核心。
[41]沖野眞己「民法八二六条(親権者の利益相反行為)」広中俊雄、星野英一編集代表『民法典の百年Ⅳ』(有斐閣，1998年)122-123頁。
[42]其中关于该规范在身份行为领域的适用，例如有母亲代理非婚生子对生父提起认领之诉的行为(不构成利益相反行为，大判大正15年11月2日法律新聞2635号9頁)，亲权人代理未成年非婚生子与自己成立收养关系的户籍登记行为(构成利益相反行为，昭和23年11月30日民事甲第3186号回答)，转引自我妻栄『親族法』(有斐閣，1961年)344頁、阿部徹「利益相反行為の成否」川井健編『判例と学説4民法III』(日本評論社，1976年)207頁。
[43]据日本学者的调查，东京家庭法院1983年三个月内选任的特别代理人100%都是亲权人推荐的，其中63%都是未成年子女的亲属。参见岡本和雄「利益相反の場合における特別代理人の選任(下)」金融法務事情1085号(1985年)22-25頁，转引自注(41)文，153頁。
[44]当然，如果被选任的特别代理人也与未成年人构成利益相反关系，则其所代理实施的法律行为照样会构成无权代理，在此情形，仍需适用第826条。参见最判昭和57年11月18日民集36巻11号2274頁。
[45]糟谷忠男「民法第八二六条について」司法研修所創立十周年記念論文集(司法研修所，1958年)373頁，转引自注(41)文，153頁。
[47]同注[41]引文，第124-125页。
[48]久貴忠彦「判批」民商法雑誌79巻6号(1979年)83-84頁。
[49]大判大正10年8月10日民録27巻1476頁。
[50]大判大正4年7月28日刑録21輯1170頁。参照中川淳、久貴忠彦編『親族相続』有斐閣，1977年135頁。
[51]大判昭和6年3月9日民集10巻108頁。
[52]大判昭和11年8月7日民集15巻1630頁。
[53]同注[41]引文，第144页。
[54]例如，大判大正7年9月13日民録24輯1684頁，大判昭和49年9月27日金融736号26頁等。
[56]同注[41]引文，第136-137、148页。
[57]例如，大判昭和9年12月21日新聞3800号8頁。
[58]日本民法第93条：“表意人明知非其真意而作意思表示时，不影响意思表示的效力。但相对人知道或者能够知道表意人的真意时，意思表示无效。”
[59]同注[42]，阿部徹文，214頁；同注[42]，我妻栄书，335頁；我妻荣《新订民法总则》(岩波书店，1965年)345頁，平井宜雄「判批」法学協会雑誌85巻4号640-641頁(1968年)，幾代通《民法総則》(青林書院，第2版，1984年)312頁，近江幸治《民法讲义Ⅰ民法总则》(成文堂，第6版，2008年)258頁以下。
[60]最判昭和38年9月5日民集17巻8号909頁，最判昭和42年4与20日民集21巻3号697頁。
[61]最判平成4年12月10日民集46巻9号2727頁。
[62]同注[42]，我妻栄书，345-346頁。
[63]同注[42]，我妻栄书，335頁；磯村保「連帯保証等と利益相反行為」別冊ジュリスト『家族法判例百選(第3版)』(有斐閣，1980年)135頁。
[64]米倉明「判批」法学協会雑誌111巻3号(1994年)120-125頁。
[65]阿部徹「親子間の利益相反行為㈠」民商法雑誌57巻1号(1967年)52頁。
[66]同注[42]，我妻栄书，342頁。
[67]角紀代恵「連帯保証等と利益相反行為」別冊ジュリスト『家族法判例百選(第6版)』81頁。
[68]同注[67]；同注[41]文，137頁。
[69]同注[63]，磯村保文，135頁。
[70]生野正剛「親子間の利益相反行為の成否」長崎大学教養部紀要(人文科学篇)30巻2号(1990年)15頁，转引自陈中顺《法定代理人与未成年人间利益相反行为之研究》，台湾政治大学硕士论文，第56页。
[71]道垣内弘人「判批」民商法雑誌108巻6号121頁(1993年)。
[72]同注[42]，阿部徹文，213頁。
[73]例如，谷口知平「利益相反行為」柚木馨、谷口知平、加藤一郎、泉久雄編『判例演習〔親族相続法〕』(増補版，1973年)284頁；注[63]，磯村保文135頁；國府剛「親権」星野英一編集代表『民法講座⑺』(有斐閣，1984年)276頁。
[74]山畠正男、泉久雄編『演習民法(親族)』〔新演習法律学講座6〕(青林書院，1985年)299頁；中川淳、於保不二雄『新版注釈民法(25)』(有斐閣；改訂版(2004)138頁；阿部徹「親子間の利益相反行為(二完)」民商法雑誌57巻3号(1968年)80-81頁。
[75]同注[74]，山畠正男、泉久雄书，299頁。
[76]中川淳編『財産法と家族法との交錯』(立花書房，1984年)262頁；青山邦夫「利益相反行為の成否」判例タイムズ554号(1985年)64頁。
[77]同注[74]，中川淳、於保不二雄书，141頁。
[78]幾代通『民法総則〔第2版〕』(青林書院，1984年)349頁。
[79]同注[41]文，156頁。
[80]同注[65]文，65-66頁。
[81]同注[74]，國府剛文，235-237頁。
[82]同注[30]文，第349页。
[83]米倉明「判批」法学協会雑誌111巻3号(1994年)124-125頁。
[84]同注[83]文，124頁。
[85]四宮和夫『民法総則(第4版)』(弘文堂，1986年)240頁以下，川井健《民法概論1(民法総則)(第4版)》(有斐閣，2008年)216頁以下，四宮和夫、能見善久『民法総則(第8版)』(弘文堂，2010年)307頁以下。
[86]同注[42]，我妻栄书，342-344頁。
【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】2017年【期号】1
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
Address:15ShatanBeijie,DongchengDistrict,Beijing100720