婚姻家庭法律适用问题研究——以探望权为例
婚姻家庭法律适用问题研究
——以探望权为例
作者：梁兆周
论文提要：
关键词：探望权；婚姻；家庭
（一）探望权的含义
所谓探望权，是指基于自然血亲或拟制血亲关系的父母在婚姻关系解除后，不直接抚养子女的父或母一方享有的与子女联系、会面、交流等的权利，直接抚养子女的父或母一方有协助的义务。
（二）探望权的特征
1.探望权取得的自然性
2.探望权主体的排他性
探望人与被探望人必须是法律规定具有探望权利的人与受探望的人，非依法律规定的人不具有探望权。探望权的权利主体为离婚后不直接抚养子女的父或母一方，义务主体为直接抚养子女的父或母一方。探望的对象是不由自己直接抚养、未与自己共同生活的子女。
3.探望权内容的非财产性
探望权是离婚后的父母基于亲子关系而产生的身份权。探望权背后是亲情，该权利的享有不仅有助于离婚父母亲权的实现，而且有利于未成年人的身心健康，其实现应当说是探望人与被探望人之间面对面情感交流的过程，是情感上的满足和精神上的愉悦，而非物质上的权益。
（一）探视权执行过程中的阶段性障碍
1.启动执行程序阶段
（1）当事人启动执行程序举证难
探视权权利人申请法院强制执行的前提是被执行人不履行协助义务，然而在现实中，经常是探视权人称对方不履行协助义务，而对方称绝无此事，谁都没有直接证据，法院也很难查证。因为在探视时，往往是一对一，即使有他人在场，一般也都是探视权人或者对方的亲属，其证言也由于与一方有亲属关系而可信度不高。所以，当事人举证难明显成为强制执行案件最初的障碍。
（2）法院立案把关难
2.执行进行阶段
（1）被执行人配合难
（2）案外人协助难
这里的案外人通常是指实际上与未成年子女共同生活的人，如未成年人的祖父母、外祖父母等。实践中被执行人常常由于自身原因而将子女交由自己的父母抚养，当探视权权利人前去探视孩子的时候，经常会遭到案外人的拒绝和阻挠，执行法官对于这种情况也并无良策，因为我国《婚姻法》被执行人的执行协助义务，但对被执行人以外的其他人或有关单位设置探视障碍的，是否应当作为拒不履行协助义务对待，尚未做出明确规定，实践中也存在不同看法。案外人并不是被执行人，如果真的遇到他们的阻挠而致使探视权无法实现的，法院无法对他们采取有效手段，因此一般只好中止执行。可以说，案外人的协助难已经成为了探视权执行的又一大障碍。
3.终结执行程序阶段
（1）执行程序确定终结难
（二）探视权执行中的执行力量困境
（三）探视权执行中选择执行措施的障碍
（一）探视权强制执行的法律规制
1.扩大协助执行义务人的范围
《婚姻法》规定：“对拒不执行探视子女的判决或裁定的，由人民法院依法强制执行；有关单位、个人应付协助执行的责任。”笔者认为，应当进一步明确“有关单位、个人”的具体含义。协助执行人不仅仅是指被执行人本人，还应当包括与未成年子女实际生活在一起，同样作为未成年人直接抚养人的祖父母、外祖父母、其他近亲属以及直接抚养子女的父母所在的单位，以及妇联、居委会、村委会、派出所以及青少年权益保护部门。还应该包括未成年子女所在的幼儿园、学校等社会机构。在国外，如果离异一方拒不为另一方探视子女提供方便而需要采取强制措施时，一般是由社会义工对此进行监督协助。
但是我国没有这样的制度，因此笔者认为应当尽快扩大协助执行义务人的范围，一方面，对于除了父母外的人阻挠探视权执行的情况，就可以采取探视权的强制措施，而不是像现在通行的做法一样只能无奈的裁定中止执行；另一方面，也能够充分调动社会各界力量，把探视权的执行真正落到实处。
3.设置合理的申请执行及执行期限制度
我国民事诉讼法第二百一十五条规定：“申请执行的期间为二年。”同时也规定：“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”对于探视权的执行来说，执行期间其实就是从判决生效日至子女年满十八周岁期间，所以判决书中一般不会明确规定履行期限。因此，就要适用“法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算”的规定。但是这样明显是不合理的，如果被执行人在判决开始生效的两年中都是配合的，但过了两年之后开始不履行协助义务，那认定已过了申请期限显然对权利人不公平。笔者认为，探视权的申请期限的起算日不应当简单理解为判决书生效日，而应当认定为从被执行人不履行协助义务的开始日起算两年之内，这样才能体现法律的公正，建议在法条中注明。
（二）探视权强制执行的操作完善
1.动员社会力量共同做好探视权案件的执行工作
2.动员社会力量共同做好探视权案件的执行工作
3.将调解作为探视权强制执行的必经程序
参考文献
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