【关键词】离婚未成年人抚养权最大利益原则
一、引言
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二、我国离婚诉讼中未成年子女抚养权分配现状分析
（一）目前离婚诉讼中关于抚养权分配存在的问题
《中华人民共和国婚姻法》（后称《婚姻法》）第二十三条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”但在离婚诉讼中，父母成为矛盾冲突的双方当事人，首先考虑的是双方各自的利益，未成年子女从被保护对象成了双方的累赘或争夺的对象，其权益往往被置于次要地位。并且《婚姻法》及司法解释对离婚后未成年子女抚养权分配的规定还带有“父母本位”的倾向，使未成年子女的意见经常得不到尊重，法院在离婚诉讼中对未成年子女抚养权的分配不是以未成年人最大利益为原则，导致婚姻家庭中的弱者——未成年子女的权益不能很好地保护：
1、未成年子女的抚养权成为双方争纷的筹码。例如具有优越抚养子女条件的一方为了达到离婚目的放弃子女抚养权，取得直接抚养权的一方又没有相应的抚养资源，导致日后未成年子女的抚养成为一方极想推卸的包袱，致使未成年子女得不到家庭的温暖而误入歧途。
2、未成年子女的选择抚养意愿得不到尊重。在司法实践中，双方当事人对子女抚养权归属没有争议或达成调解协议的离婚案件，法院往往忽略征询已满10周岁未成年子女的意见，使作为抚养关系主体的未成年子女的没有表达自己意愿的机会或得不到尊重。
3、未成年子女的成长得不到应有的健康抚育。未考虑未成年子女性别因素与特别情况的立法漏洞与司法处理方式，致使未成年人得不到家庭健康的抚养与呵护，极易产生性格扭曲。
4、未成年人财产权得不到完整的保护。未成年子女作为一个民事主体，在日常的生活中可能有自己所有的财产，这种财产并不附属于父母一方，但在离婚诉讼中，在分配抚养权时我国法律并没有考虑未成年子女作为其财产所有权的独立实体地位，致使不恰当的直接抚养方成为其财产的代管人。
（二）抚养权分配产生问题之原因
笔者认为，造成此结果的主要原因有以下几个方面：
1、离婚诉讼中未成年子女权益保护的立法缺陷。《婚姻法》第三十六条规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”这一规定是人民法院审理离婚案件时处理未成年子女抚养权归属问题的唯一依据，强调了子女抚养权分配应“根据子女的权益”这一原则。但由于该规定过于笼统，在双方因抚养权归属问题发生争执不能达成协议时，人民法院在审判实践中仍然要参照1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）中提出的具体意见为判决依据。该《意见》将未成年人划分了三个年龄段，分别列举了抚养权优先考虑的情形，这些优先考虑的情形显然是从父母的角度考虑的，如以“已做绝育手术或因其它原因丧失生育能力的”、“无其它子女，而另一方有其它子女的”作为可优先考虑的因素。很明显，这些判断标准没有体现《婚姻法》“根据子女的权益”这一原则，同时与国际公约确立的旨在增进儿童保护的重要原则——“最大利益原则”的精神相悖，是对未成年人权益的漠视和侵犯。
5、封建意识和传统观念的影响残留。在中国古代社会，父权至上的价值观使儿童在社会生活中不享有个人权利，子女为财产而告父母更是传统社会的禁忌，明清时期，子女告父母的处罚重至绞刑。新中国成立后，儿童地位有很大提高，但这种观念在一定范围内尤其在经济落后的广大农村地区还大量存在，父母对未成年子女的监护，更多的人倾向于将其理解为父母的一种权力，子女的价值似乎主要在于承载成人对于家庭和社会的期望。未成年人不仅没有自主权，甚至可以被当作牲畜一样买卖，他们的人身权利经常受到蹂躏和践踏，自我意识和独立人格被忽视，更谈不上在父母离婚诉讼中作为独立主体而应享有相应的权益了。因而对于在这种观念的影响下，普遍认为父母离婚时对未成年子女的生活有完全的支配权，甚至监护人对未成年人的侵害常常不被认为具有违法性，不为人们所重视。这也是离婚诉讼中未成年子女权益难以得到保护的另一原因。
三、域外有关离婚诉讼中对未成年人权益保护的法律规定
（一）大陆法系国家对离婚诉讼中未成年人权益的保护
（二）英美法系国家对离婚诉讼中未成年人权益的保护
在对离婚家庭未成年子女的保护上，《英国家庭法》规定：法院在处理父母离婚后的子女问题时也以符合子女的最佳利益为原则。法院在作出裁决时须考虑子女的意愿、父母的行为及住所等各方面因素。
在美国处理离婚后的子女保护同样以符合子女最佳利益为原则，美国联邦法及各州法律中均规定“子女最佳利益”是确定离婚后监护权归属、处理离婚后父母子女关系的最重要的标准。《美国统一结婚离婚法》第402条明确规定：法庭应使有关监护权的决定符合子女的最佳利益。法庭要考虑所有有关事实，包括：⑴子女的父母一方或双方在监护问题上的愿望；⑵子女在监护人选问题上愿望；⑶子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最大利益有影响的人相互之间的作用和关系；⑷子女对家庭、学校和居住区的适应；⑸所有有关监护关系者身心健康状况。
（三）我国台湾地区对离婚诉讼中未成年人权益的保护
从以上两大法系及我国台湾地区的立法可以看出，在父母离婚后确定未成年子女的抚养权归属问题时，都贯穿了“子女最大利益”这一立法原则，不论是父母协议确定还是法院裁决确定子女抚养权归属，都要符合子女的最佳利益。英美法系国家及我国台湾地区的立法还对裁决确定子女抚养权问题时的考虑因素予以明确规定，如父母的行为、身心健康状况、职业、住所、收入状况、子女的意愿、子女对父母的依赖程度等等，都是法官据以裁量时的参考因素。上述国家和地区立法经验都值得我国借鉴。
四、离婚诉讼中未成年子女抚养权分配之完善
(一)完善立法并确立未成年子女“最大利益原则”
1、未成年子女的意愿。在决定未成年子女监护权归属的众多因素中，首先应该考虑未成年子女的选择权，这是具有决定性意义的因素。许多国家法律也都规定，达到分辨判断年龄子女的愿望作为法院分配子女直接抚养权优先考虑的因素，既使夫妻能够达成抚养协议也不得违背子女的意愿。
2、父母双方的基本状况或者抚养能力。基本状况应包括生理状态、心理状态、教育程度以及是否有不良行为（如赌博、吸毒及虐待子女）等因素。抚养能力主要指抚养人的基本生活条件，包括固定的住所、稳定的经济收入以及能否为子女提供良好的教育环境等因素。
3、未成年子女的基本状况。未成年子女的基本状况主要指未成年子女的年龄、性别等，我国《意见》第1条规定：“两周岁以下的子女除有特殊情况外，一般随母方生活。”这一规定主要考虑子女的年龄因素，对于“特殊情况”与性别等其他因素在婚姻家庭立法中应予以进一步完善。
4、父母抚养子女的意愿。一般认为，有较强抚养子女意愿的一方，会更积极的履行抚养子女的义务，子女与其共同生活时能得到更好地照顾，对子女的健康成长更为有利。除非在夫妻共同生活期间一方怠于履行抚养义务，要求抚养子女只是单纯为了离婚后取得子女抚养权。
6、与父母一方共同生活的第三人的意愿、对子女的情感。在父母双方抚养子女条件基本相同的情况下，与父母共同生活的第三人（主要包括共同生活的祖父母和外祖父母）愿意协助照顾子女的一方便具有了优势。我国《意见》第4条规定：父方或母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件予以考虑。
另外，还应明确规定某些人不得直接抚养未成年子女，如无民事行为能力或限制民事行为能力的人、下落不明的人、正在服刑的人、有虐待倾向的人以及道德败坏的人。
(二)增设离婚诉讼中未成年子女“诉讼代表人”制度
笔者认为，在离婚诉讼中，应当设立未成年子女诉讼代表人制度，将未成年子女的诉讼代表人纳入我国司法援助制度，由人民法院指定法律援助的律师担任未成年人的“诉讼代表人”，代表未成年子女参与诉讼。诉讼代表人在诉讼中应全面调查、收集有利于维护未成年子女利益的证据，在法庭上代表未成年子女独立地参加诉讼，并提出夫妻离婚后有利于未成年子女最大利益抚养方案等建议。法官对诉讼代表人提出的证据和建议，应予以充分的考虑，并在判决书中分析采纳或拒绝采纳的理由，以维护未成年子女最佳受抚养教育权与独有的财产权。除为探寻未成年子女的真实意愿外，法官不得过于究其选择一方，排除另一方的原因。
（三）成立专业的未成年人审判组织
我国《民事诉讼法》强化了当事人在诉讼中的处分权，弱化了人民法院的职权干预，这样的审判方式对未成年人的权益保护不利。因为未成年人心智不成熟，对涉及其切身利益的问题时不能独立作出正确判断，往往以其监护人的意见而代之，与普通案件的审理有很大差别，这就要求国家与社会应给予其更多的关怀与帮助，对法院审理此类案件提出更高的要求。目前，德国、日本等国均设立了监护法院或家庭载判所专门对未成年人的权益进行保护，我国有些法院也成立了少年法庭或少年合议庭，但大部分仅限于受理和审理刑事案件，很少有专门的未成年人民事案件审理机构和专业审判人员，也没有一套完整的适合于未成年人审判制度。
笔者认为，根据我国国情，在我国基层人民法院内设立家事法庭，审理各类婚姻家庭纠纷案件是司法专业化的必然要求。家事法庭应当充分考虑维护家庭关系稳定及社会关怀未成年人的要求，法官应当从社会阅历丰富、熟悉未成年人心理、具有审判未成年人民事案件经验并善于进行思想教育的人员中选派。婚姻家庭纠纷案件应实行合议制和陪审制，人民陪审员应当在与未成年人保护有密切关系的妇联、共青团、关心下一代工作委员会等政府机构和社会团体中工作，熟悉未成年人心理、擅长法制宣传教育并热忠于未成年人保护工作的人员中选任。对涉及未成年人的离婚案件、抚养关系纠纷案件，家事法庭不仅可以通过行使审判权确定、变更未成年子女的监护人，还要对监护人履行职责情况进行监督，还可以通过启动对监护监督人和行政监督机构履行职责的审查机制对二者进行司法监督。
（四）设立专门的未成年人监护监督机构
在社会现实生活中，因离异父母不恰当履行监护职责侵害未成年人合法权益的事情屡有发生。我国法律中既不存在明确的监督人去发现和追究，也不存在特别的国家机关来辅助解决，使未成年人的权利保护还是一种“家庭内部事务”，对未成年人的保护十分不利。解决这一系列问题，就是要设立监护监督人制度。
其次，监护监督人的职责。设立监护监督人的目的在于监督监护人正确履行其监护权，防止监护人将监护职责当作一项权力来滥用，从而侵害到被监护人的利益。其职责就是当未成年人的利益与监护人的利益相抵触或者监护人侵犯未成年人合法权益时，监护监督人可以对监护人提出建议，要求监护人进行整改，在监护人严重侵犯未成年合法权益时，可代表未成年人向人民法院提出申请，撤销原监护人、指定新监护人。监护监督人除对监护人进行监督外，还起着对监护事务协助补充的作用。
最后，加强法院与未成年人保护机构的协调与合作。对涉少离婚案件人民法院不能一判了之，既要依据“儿童最大利益原则”分配好未成年人抚养权的归属，又要推进审判职能向案后延伸，及时将离婚后未成年人及其监护人的基本情况移交给未成年人保护机构，加强未成年人保护机构对监护人履行状况的全面监督，力求在各种情形下都可以使被监护人的权益受到充分保护。
结语
目前，加强在对未成年子女的保护，使离婚对未成年子女的负面效应减少到最低限度，已经成为世界上许多国家婚姻法律规范的改革重点。相较之其他国家的立法进程，我国现行婚姻法至今尚未明确规定“儿童最大利益原则”，对父母离婚的未成年人保护缺乏法律规范和制度保障。当然，将“未成年人最大利益原则”在我国婚姻家庭的各个领域中确立并贯彻实施，从而真正实现保护好未成年人权利的目标，需要针对实践中的问题不断探索，并在探索中求取不断的改进与完善。
参考文献：
2、叶晓彬：《论我国未成年人权益保护法律制度的完善》，载《行政与法》2009年第1期。
3、《联合国儿童权利公约》。
5、杨飞雪：《民事审判中未成年人权益保护的问题及对策——以家事案件为视角》，载《青少年犯罪研究》2008年第5期。
6、杨潇：《“儿童利益最大化”原则在离婚纠纷审判中的贯彻》，载《青少年犯罪研究》2008年第5期。
7、宋玉洪：《离婚案件审理中儿童利益保护问题》，载2008年5月16日中国法院网。