关于非法集资案件中业务员的退赔责任，一直以来都存在争议。主要有两种观点，一种观点认为业务员应当对其参与吸收的集资金额承担连带退赔责任，另一种观点认为业务员仅需在其非法获利的范围内承担退赔责任。
第一种：支持业务员承担连带退赔责任的观点以及原因
实践中，部分地区的司法机关支持业务员需要承担连带退赔责任，甚至还作出了判决，认为提供帮助的从属人员，从犯，需要对投资人的损失承担连带退赔责任，进而导致司法机关提前查封、冻结了当事人非涉案的合法财产，理由就是法院认为被告人需要承担对投资人的损失承担连带赔偿责任，其个人合法财产也要纳入退赔财产的范围。
例如，上海高院《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法[2018]360号）第十一条谈到：“参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。”这么认定的主要原因，是法院借鉴了民事共同侵权承担连带责任的做法。
第二种：不支持业务员承担连带退赔责任的观点以及原因
具体而言，不支持业务员承担连带退赔责任还有如下原因：
1、非吸中的业务员退赔应为独立责任
我国刑法没有明确共犯之间应承担连带责任还是独立责任，但在非吸案件中，业务员以其违法所得为限承担独立退赔责任更能体现罪责自负的刑法原则。
首先，共同犯罪不等于连带责任。与民事赔偿责任不同，非吸中共犯的归责原理是“部分实行全部责任”，而这个“责任”是依据行为人在共犯中的作用大小而定，并非共犯承担全部责任；其次，业务员对非吸款没有管控能力。与主犯不同，一些业务员通过正常招聘渠道进入公司，在主犯的领导和管理下工作，对非吸款没有处分或占有的权限，仅能拿到少量的工资、提成，因此，业务员不应与主犯一样承担连带退赔责任；最后，即使某些判决中允许业务员承担连带责任后可向主犯追偿，但连公权力机关都无法使主犯承担退赔责任，让业务员去向其追偿，显然更加无法实现。
2、非吸中的业务员退赔应以违法所得为限
3、独立退赔责任的社会效果更佳
司法实践中，非吸的业务员多数伴有自首、坦白、认罪认罚等情节，经过司法机关的教育，为实现从宽处理，大多数业务员都有意愿退赔。但要求业务员对其违法所得之外的金额进行退赔才能达到从宽处理，就常理而言，大多数业务员不会愿意也没有能力退赔，这样反而难以挽回非吸投资人的损失，造成追赃挽损率低下，甚至加剧了社会不稳定因素。若要求非吸业务员以违法所得为限承担独立退赔责任，业务员的退赔与从宽处理的预期相符合，则提高了退赔的积极性，更有利于挽回非吸投资人的损失，达到和谐稳定的社会效果。因此，在非法吸收公众存款的退赔中，应将业务员的退赔责任独立考量，均衡保护业务员与投资人的利益，以业务员的违法所得为限进行退赔，才更加接近公平。
审慎扩大，是谦抑的要义
针对非法集资案件，当前很多办案机关为了最大限度挽回投资人的损失，要求业务员对其参与吸收的资金承担连带退赔责任，这种做法值得商榷。
在非法集资类犯罪案件中，积极退赃退赔与量刑的关系甚为密切，一直是酌定的量刑情节，刑法修正案（十一）给非法吸收公众存款罪新增了特殊法定从宽情节，即行为人在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚，进一步凸显了退赃退赔情节在非法集资类犯罪案件处理中的重要性。然而，该类案件中的涉案人员人数往往众多且身份地位、作用大小不同，导致司法实践中对退赃退赔的责任范围认定存在较大争议。特别是对于未实际控制、支配投资钱款的普通业务员，退赃数额是以自身违法所得数额为限，还是应当对其吸存资金承担责任，各地适用的退赃标准并不一致。
我们认为，确定非法集资类犯罪案件中涉案人员的退赃退赔数额应当区别对待，分类处理。组织者、领导者等应当对集资总额负有退赔责任，团队经理、部门负责人对其任职部门、团队募集资金和个人佣金、提成等承担退赔责任。
第一，从刑法教义学角度解析，普通业务员退赃退赔的金额限于“违法所得”。2022年3月1日起新施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第6条规定“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”“主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚”。可以看出，《解释》并没有要求行为人必须“清退所吸收资金”才能从轻或减轻处罚，只要“积极退赃退赔”即可。区别于“清退吸存资金”这种超过违法所得部分的退赔方式，我们认为“积极退赃退赔”后的“减轻处罚”亦是法律所给予行为人的特殊“量刑优惠”。如果行为人能够全额退赃退赔，当然符合非法吸收公众存款罪的退赃退赔激励性从宽情节。
第二，从罪刑均衡角度理解，主从犯承担责任范围需要有差异。共同犯罪主从犯理论不仅要求对涉案人员的处理要在自由刑量刑上体现差异，在退赃退赔上也要体现差异性。“违法是连带的，责任是个别的”，共同犯罪中的共同责任是指责任刑的连带性，而预防刑则是基于预防犯罪目的所裁量的个人的刑罚。退赃退赔作为激励性从宽情节是针对个人的从宽情节，普通业务员并不是非法集资行为的主要获利者，因此不宜要求共同犯罪中的个别犯罪成员为自己没有分得的赃款赃物进行退还。但如果违法所得无法查清或与集资参与人受到的损失相比，行为人的违法所得明显要少，此时则需要全面衡量涉案总额，根据各行为人在共同犯罪中的地位作用确定合理的退赃退赔数额。
第三，从社会效果角度看，承担连带退赔责任将反向带来障碍。如若要求普通业务员对超出违法所得部分进行退赃退赔才能构成从宽量刑，表面上是尽可能帮助集资参与人挽回了损失，实际却可能出现业务员认为其退赔数额与以此获得从宽无法达成预期，而共同犯罪中大部分共犯不愿意在个人所得赃款赃物的范围内进行退赃退赔的情形，反而可能造成被害人的损失更难得到及时恢复的后果。
第四，从法秩序统一角度考虑，明确实际获利人承担相应的退赔责任是刑民共同发展的需要。假设普通业务员超出“分赃数额”退赔，加之业务组长、业务经理等积极参加者退赔的钱款，总计金额已达到全部集资参与人未兑付的本金金额，那么，公司实际控制人、总经理等组织者、领导者就会出于上述原因不愿退赔，法院最终的判决不会也不能再判退赔。一方面，同案犯有了规避退赔义务的可能，产生消极的司法效果，这还不可避免地会在共犯之间出现民事利益再平衡问题而产生追偿纠纷，造成司法资源的浪费。例如，普通业务员在判决生效后，另向法院提起民事诉讼，要求未退赃的被告人返还多余赔付的款项。另一方面，普通业务员积极退赃退赔是为了获取从宽处罚，其在刑事判决中获益后，又向同案犯追偿，导致其最终没有付出足够的经济代价却得到从轻判处。因此，在共犯内部明确实际获利人承担相应的退赔责任，避免共同侵权人不当得利，这是维护民事法律与刑事法律统一适用的需要。
刘小玲律师毕业于西南政法大学法学专业，另对心理学也有深入研究，在团队分工协作中主要负责民商事案件的调解、谈判。目前刘小玲律师在团队中主要负责婚姻家事案件：在同居关系纠纷、离婚纠纷、抚养权纠纷、探望权纠纷、遗产继承等方面积累了丰富的办案经验。
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