作者丨浙江天册律师事务所吴旭华律师团队
（本文系投稿）
原标题：《连锁加盟企业知识产权保护及特许经营合同合规实务》
在数字经济的大环境、大背景下，新经济、新零售焕发出蓬勃生机，各个传统行业领域也出现了新的增长点。连锁加盟企业在此大潮中，针对特许经营这一传统的商业模式，需要在新环境中及时调整商业策略，完善各项管理制度，建立企业风险预警机制，做好法律整体合规工作。
01
关于连锁加盟和特许经营
对于“连锁加盟”和“特许经营”这两个概念，一般认为没有区别。“特许经营”是《商业特许经营管理条例》（下称《条例》）中的法律概念，而“连锁加盟”则更偏向商业领域的概念。
从法院审理特许经营纠纷所涉主体的基本情况，结合本团队处理此类案件的司法实务经验来看，特许经营项目所涉及的行业以餐饮为主，其中主要包含餐馆、饮品店、外卖等品牌的招商加盟；少数涉及美容保健、商超及食品销售、教育、快递、服装饰品等领域。由此可见，虽然特许经营作为一种商业模式，可适用于各行各业，但相较而言，餐饮行业的特许经营活动更为普遍和活跃，从事餐饮服务的市场主体更愿意通过特许经营的方式，推广自身品牌及经营模式，由此引发的纠纷也相对较多。
关于特许经营的概念，《条例》做了明确规定，指的是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
《条例》第三条规定的概念，涉及到三层意思：首先，经营资源包括了注册商标、企业标志、专利、专有技术等，这个“等”字是开放性而不是封闭性的；其次，合同的形式，必须要以书面的形式，把拥有的经营资源许可给其他经营者使用，被特许人在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用；最后，特许人的范围是特定的，必须是企业，企业以外的其他单位和个人作为特许人签订的合同无效。《条例》中虽然有很多条款是管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定，但是这一条是比较明确的，违反将导致合同无效的法律后果。
商业模式对于合规和风险管控非常重要，若需合规，应当首先从商业模式着手。
根据特许双方的构成，又可以分为四种，包括制造商与批发商，例如可口可乐；制造商与零售商，例如汽车制造商制定分销商；批发商与零售商，例如计算机商店、药店等；零售商与零售商，例如餐饮店，许可人本身就从事这一行业的零售服务。
02
2020.1-2021.7全国法院特许经营合同纠纷案件大数据统计
（1）审理法院地域分布情况
由图可见，特许经营合同纠纷案件最主要集中发生在江浙沪广等经济相对发达的东部沿海地区，并呈现由东南至西北逐渐递减的分布态势。其中以广东省、上海市、江苏省、北京市、山东省、浙江省等六地法院作出的裁判文书数量为最，均占比全国法院裁判文书总数量5%以上。广东省数量最多，比例高达16.22%，自2020.1至2021.7共检索得裁判文书1629例。内蒙古自治区、青海省、贵州省、西藏自治区等西北地区数量较为稀少。
（2）诉讼当事人类型
根据前述案件当事人统计结果，86.58%的案件涉诉主体都是自然人，只有13.33%为法人及其他组织，还有0.09%是个体工商户。法院审理的特许经营合同纠纷案件中，主要以被特许人起诉特许人为主，特许人起诉被特许人的案件只占少数。究其原因在于，在特许经营合同关系中，特许人与被特许人的地位实质不平等，特许人往往在合同关系中占据主导地位，合同双方信息不对称、特许人对被特许人的经营资源单向输出、特许人对经营模式的强控制权等因素，导致特许人与被特许人之间的合同利益更容易冲突，双方之间的法律问题更容易激化。
（3）案件所涉标的额
特许经营合同纠纷案件标的额以50万元以下（含50万元）为主，占比89.72%；标的额达50-100万元的案件仅占比5.44%；标的额达100-500万元的仅占比3.84%；标的额在500万元以上的仅占比1%。
（4）案件判决结果
从案件裁判结果来看，调解+撤诉的案件占比42.79%；一审全部/部分支持的案件占比25.03%；一审驳回全部诉请的占比3.06%；二审维持原判的占比11.01%；二审改判的占比1.86%。由此，一审判决结果很大程度上决定了案件最终走向，一审判决的重要性应当引起涉诉当事人的重视。
03
连锁加盟企业知识产权的侵权与保护案例
第一个案例，是百度公司诉百度烤肉商标侵权及不正当竞争案。
该案中，百度在线公司于2001年注册“百度”商标；2008年，商标局认定百度在线公司的“百度”商标为驰名商标；2010年，深圳亿百度餐饮管理有限公司取得“亿百度”商标专用权，其法定代表人开设了百度烤肉直营店，并以特许经营的形式发展数百家百度烤肉店。
2013年，百度公司起诉，深圳市中级人民法院判决深圳亿百度公司及其百度烤肉加盟店侵犯了百度公司的商标权并构成不正当竞争行为。这说明特许人与被特许人均有可能承担侵权的风险。2019年深圳亿百度公司不服判决，提起上诉，广东省高级人民法院认为上述请求与理由均不能成立，不予支持。
后被告又向最高院启动再审程序。最高院再审认为，深圳亿百度公司和孙璐明最初以“百度”为字号，有“跟百度网站齐名”的不良目的，且该行为不仅涉及到商标侵权，还涉及不正当竞争，因为不正当竞争是一个兜底，违反市场净秩序，侵害经营者和消费者的合法权益，且行为具有不当性或可责性，导致消费者产生混淆，就应当承担相应的责任。对于企业来说，百度公司建立了一个完备的知识产权保护体系，而就被告而言，没有专业的人员为其提供法律合规指导，以“搭便车”方式盲目发展特许经营体系，最终承担停止侵权及赔偿损失的败诉法律后果。
第二个案例，是近期做出一审判决的“茶颜悦色”和“茶颜观色”案件。
作出该案一审判决的长沙市天心区人民法院认为，经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等均属于反不正当竞争法所保护的装潢。而原告使用的门头店招、室内标语、室内海报等元素经过持续宣传和使用，与原告茶饮产生了紧密的联系，为有一定影响的装潢；但是饮料杯图案存在时常变化的情形，不具有稳定性，不能纳入反不正当竞争法的装潢保护范围。最终法院认定茶颜观色的公司存在侵权。由此我们可以看出，反法中的装潢保护范围必须要有一定的知名度和稳定性。
04
连锁加盟企业知识产权体系构建
商标、商号等属于连锁加盟企业的特许经营资源，如前所述《条例》中的“等”是开放性的规定，具体还包括了原创装修风格设计图、logo设计图、运营手册、技术秘密、食品配方、经营技术、商业秘密、使用在先有一定知名度的未注册商标等，均属于特许经营资源，需要通过各种法定途径进行有效保护。
不少被特许人之前并不了解特许经营的具体规定，导致在诉讼或仲裁过程中，认为商标未注册就属于不具有特许经营资源，并以此提出要求解除特许经营合同，这是不充分的认识。北京高院和上海高院在发布的指导意见中，都认可了在先使用并具有一定影响的未注册商标，可作为特许经营资源，只是上海高院还要求具有知识产权属性。
在专利权方面，企业可能存在三种类型的风险：第一是未经特许人许可的第三人实施其专利；第二是第三人假冒特许人专利；第三是被特许人侵犯特许人的专利权的行为。
05
（1）法律文本及各类资料的留存
签约过程中的证据留存
签约
过程
合同
各类文书
运营证据
意向书
（收取意向金时）
信息披露回执
信息披露文件
保密协议
（可有可无）
投资风险告知确认书
特许经营合同
地址确认书
运营管理合同
（由运营管理公司负责运营时）
（多个加盟商共同投资时）
供应链合同
（指定供应商供应原料时）
设计合同、装修合同
（指定公司提供设计、装修服务时）
培训合同
履约过程中的证据留存
履约
正常履行
补充协议
运营手册变更通知
*选址服务须知
*选址服务确认书
*设计平面图、施工图签收回执
*验收表
*营销方案回函
*营销方案书面确认
*培训考核表
*运营督导检查表
重大信息披露文件变更通知
突发情况
单店/区域转让合同（三方协议）
加盟商申请书
（迁址文件）
公司地址确认函
出现违约
整改通知书
违约行为惩处告知函
催款函
解约过程中的证据留存
解除
正常解约
续签合同
合同到期通知书
终止协议
保证金退还确认书
非正常解约
解除合同协议书
（如可签署）
解约函及快递单据
而在向被特许人进行信息披露的同时，特许人应当维护好自身的核心商业秘密。比如将披露信息、经营要求、特许经营操作手册等内容作为合同的附件或者另立合同予以确认，让协议更具可操作性；有必须要披露而又可能涉及商业秘密的内容时，要求被特许人签署《保密协议》等。
作为连锁加盟企业，应当高度重视签约、履约、解约过程中所涉合同、文书、运营证据等资料的留存，用于证明双方在签订合同过程中的协商、披露过程，以及在履行合同过程中的经营资源的输出。实务中，因公司内部人员交接导致诉讼中无法举证的，将可能对连锁加盟企业非常不利。
（2）“两店一年”及商业特许经营备案
（3）“冷静期”的适用
《条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”。可见，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内，享有无条件的法定解除权。从该条款的立法目的来看，是为了防止被特许人在经营资源、信息等处于相对弱势的情况下盲目缔约，赋予了被特许人一定期限内的“冷静期”。
从目前裁判观点来看，全国不同地区的法院对特许经营合同签订后，被特许人在冷静期内单方解除权合理期限的认定，分为三种主流判决思路：
特许人是否实际利用特许人的经营资源，是判断该“一定期限”是否合理的考量因素之一，但并不等于只要被特许人未实际利用特许人的经营资源，其就可以行使单方解除权，否则不符合利益平衡原则。
关于该问题，北京市西城区人民法院认为区域代理合同与单店合同存在区别，应当予以区分。就区域代理合同，虽然被特许人因其自身原因并未实际开店经营，但在被特许的区域，特许人的经营资源已经被占用的，判决将无法支持其退费的请求。
06
小结
综上所述，连锁加盟企业开展特许经营活动，知识产权保护尤为关键。只有建立完善的知识产权体系，才能合法开展经营活动，避免在经营活动中发生侵权纠纷，同时也保证与被特许人之间的特许经营合同能够正常履行。而在履行特许经营合同过程中，连锁加盟企业也应当全面履行合同，依约输出特许经营资源，保障区域代理商和加盟门店的正常经营活动。
作者简介
吴旭华
天册律师事务所
知识产权部
执业领域：科技、电信、网络法，网络安全与数据合规，电子商务、网络不正当竞争及反垄断法律合规。
褚霞
执业领域：不正当竞争纠纷、知识产权侵权、特许经营合同纠纷、网络犯罪等。