关键词：刑事走私贵重金属罪骗取出口退税罪牵连犯数罪并罚认罪认罚
基本案情：
（一）走私贵重金属事实
2017年2月至2020年4月，被告人刘某甲为首的12名被告人组成犯罪团伙，向山东、浙江两家贵金属冶炼有限公司采购定制纯度为999‰的黄金，经简单加工后装入“高性能导线”或“高科技音频解码器”等产品内部，并伪装为高科技产品，以自身设立的生产出口公司或委托代理公司作为出口经营单位，与设在香港地区由其实际控制的关联公司签订虚假买卖合同，以“高性能导线”“HiFi级高品质DAC音频解码器”等品名向海关伪报出口，将其中黄金部件走私至香港地区并予以销售。
被告人张某乙、霍某某、王某甲等人在香港地区接收货物，将其中的黄金部件拆解后，根据国际金价走势及刘某甲的指令，视行情通过香港关联公司在当地销售。拆解后的视频转换器、输入板等配件材料，通过实际控制的中转公司回流进口至生产出口公司，用以重复使用。2017年2月至2020年4月底，以刘某甲为首的犯罪团伙走私出口黄金部件共计2,917.45855千克，货值金额共计808,240,741.10元人民币。
（二）骗取出口退税事实
2017年2月至2020年4月，以被告人刘某甲为首的犯罪团伙将品名为“高性能导线”“HiFi级高品质DAC音频解码器”等产品伪装成高科技产品报关出口，将黄金部件走私出境并予以销售后，再通过签订虚假合同的方式从香港回流进口被拆卸的输入板等材料，以高报价格、多报数量等欺骗手段虚增配件票价，调整配件与黄金部件的发票价格比率，使出口产品符合“二八比例”退税政策，进而骗取出口退税。由被告人刘某甲、朱某某、李某某、张某甲、周某某、刘某乙实际控制或参与管理的多家公司自行申报出口退税，或由代理公司代为申报退税。截至案发，该犯罪团伙骗取出口退税共计112,177,937.02元，另有14,139,735.48元因意志以外原因而未得逞。
审理过程中，已在审查起诉阶段认罪认罚的被告人刘某甲、朱某某、李某某、王某甲等6人在庭审中对公诉机关指控事实或量刑建议提出异议，公诉机关认为前述人员不再具备认罪认罚的事实基础，撤回相应量刑建议并提请法庭依法判处刑罚。
福州市中级人民法院于2021年12月7日作出（2021）闽01刑初14号刑事判决，对被告人刘某甲以走私贵重金属罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币三百万元；以骗取出口退税罪判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币六千万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币六千三百万元。对朱某某、李某某、张某甲、周某某、刘某乙、刘某丁等6名被告人（股东或关键员工）以走私贵重金属罪、骗取出口退税罪数罪并罚，分别判处十九年至八年不等的有期徒刑，并处没收个人财产或罚金；对刘某丙、张某乙、霍某某、王某甲、王某乙等5名被告人（主要员工）以走私贵重金属罪分别判处八年八个月至五年不等的有期徒刑，并处罚金；继续追缴各被告人的违法所得。
一审宣判后，部分被告人不服，提起上诉。福建省高级人民法院于2022年10月17日作出（2022）闽刑终51号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为，应当从牵连犯的本质判定两个犯罪行为之间是否存在手段与目的的牵连关系，与骗取出口退税存在时空关联的走私行为并非一律成立牵连犯择一重罪处罚。本案走私贵重金属与骗取出口退税之间的时空关联，无法上升到刑法意义上的牵连关系，具体理由如下：
（一）《审理骗取出口退税案件司法解释》第9条的适用范围厘清《审理骗取出口退税案件司法解释》第9条规定择一重罪处罚的理论基础是牵连犯理论。牵连犯是指犯一罪（或以犯一罪为目的）而其方法或结果行为触犯他罪的情形。当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。虚开增值税专用发票与骗取出口退税之间通常两个行为性质相近，关联紧密，常态伴生，税务机关退还出口企业的税款乃是虚开增值税专用发票所记载的进项税额，故两个行为均给国家税收利益造成实质损失，共同侵害税收管理秩序的法益。故二者存在手段与目的、原因与结果关系，司法解释由此作出择一重罪处罚的牵连评价。
而对于该司法解释表述“同时构成虚开增值税专用发票等其他犯罪”的“等”字理解，亦应限于牵连犯的范畴内，不宜作扩大解释。否则，将得出“实施骗取出口退税，只要同时构成虚开或走私、贪污受贿等其他所有犯罪的，无论是否存在牵连，一律择一重罪处理，不得数罪并罚”的结论，这与刑法数罪并罚理论以及大众朴素的正义情感相悖，显然不当。
（二）应当结合主客观方面及社会常理判断两个犯罪行为之间是否存在牵连关系
牵连关系的成立与否，可以根据具体案情，从行为人主观目的、客观行为，结合期待可能性和社会常情常理等方面进行综合判断。两个罪行的动机杂糅混同、难以剥离，一个罪行服务于另一个犯罪结果的实现，司法实践中两个罪行接连发生的频率相对较高，且接连发生的状态并未脱离社会公众的一般认知，则两罪之间成立牵连。反之，两个罪行目的动机相互独立，犯罪结果的实现互不依附，从常情常理考量，法律可以期待行为人实施其中一个罪行之后不再实施另一罪行的，则不能成立牵连关系。
具体到本案，骗取出口退税和走私行为之间仅存在事实上的时空关联，不存在法律上的牵连关系，故不宜机械类推适用《审理骗取出口退税案件司法解释》第9条的规定择一重罪处罚，而应予数罪并罚：
第三，常情常理层面，走私黄金与骗取出口退税不存在一般社会经验层面的类型化、高度伴随的牵连。牵连行为之间的关系具体表现为方法准备、主旨支配、后续后果处于同一犯罪进程。一方面，从期待可能性的视角切入，走私黄金出境后，往往伴随发生的乃是销赃而非骗税行为，法律可期待被告人实施走私黄金行为终了之后，不再继续实施骗取出口退税犯罪。以走私黄金换取骗税资格（即方法准备行为）、通过走私黄金和骗取退税两个赢利点分别获利（即主旨期待行为）、造成近3吨的黄金流出境外和1亿余元的税款损失（即后续结果行为），三组行为在时空上接近乎于同时发生，但进一步将其上升到审判实践或社会经验，认为这在概率上系同一紧密的犯罪进程，难合情理。另一方面，根据《审理骗取出口退税案件司法解释》第9条的精神，与本案骗取出口退税存在牵连评价的行为，乃是虚开发票即刘某甲等人通过虚假交易调整黄金与零部件票面价格比率的行为，司法机关未予启动虚开增值税专用发票罪的追诉程序，故不宜再进一步将走私黄金与虚开发票的行为并列混同，在一次牵连之上再予二次牵连评价。
（三）牵连犯的认定及罪数评判的核心在于实现罪责刑相适应
对牵连犯择一重罪处罚系学理通说，未予并罚的轻罪罪名与重罪量刑悬殊，单以重罪评价足以涵盖轻罪罪责。如司法实践中，通过伪造公司印章（法定刑最高3年）实施合同诈骗的行为，通常选择合同诈骗罪（法定刑最高无期徒刑）作为重罪处罚，足以实现罪责刑相适应。
综上，被告人事后在香港地区销售黄金亏损的事实，无法否定其事先走私黄金销售的直接目的及贪利动机，更无法建立走私贵重金属和骗取出口退税之间直接的、类型化的牵连关系，不属于《审理骗取出口退税案件司法解释》第9条的关于择一重罪处罚的适用情形，应对两个犯罪行为同时承担刑事责任，予以数罪并罚在通常意义上对行为和结果均不存在重复评价，能够实现罪责刑相适应和全案的量刑平衡。
二、关于审查起诉阶段认罪认罚的被告人在普通程序庭审中对公诉机关指控事实提出辩解的权利保障问题
法院生效裁判认为：人民法院应当保障被告人的辩护权，并根据其辩解的成立情况、辩解内容的性质，作出有梯度的区分处理。被告人在庭审中对指控事实提出辩解的，应从实体、程序两个层面，定性、定量两个维度，综合认定其是否成立认罪认罚、认罪认罚的价值意义以及从宽处罚的幅度，不宜仅仅根据被告人提出辩解后简单笼统表态认罪认罚而予认定，避免对“口服心不服”的技术型认罪认罚错误地进行从宽处罚。
认罪认罚成立阶段分为“审查起诉阶段”和“审判阶段”两种，后者的成立不限于公诉机关指控罪名和提出的量刑建议，被告人承认主要犯罪事实、愿意接受刑事处罚即可，故在程序开展和实体认定均较为灵活，但从宽处罚幅度一般也小于前者。因此，对于已经同公诉机关签署《认罪认罚具结书》的被告人当庭提出辩解后，人民法院以保障辩护权为前提，根据被告人当庭辩解和案件的证据情况，认定被告人是否成立认罪认罚、以及成立何种阶段的认罪认罚，进而正确掌握从宽处罚的幅度。
（一）程序方面
（二）实体方面
认罪认罚的成立，以被告人如实供述自己的罪行、承认指控的主要犯罪事实为前提，故应当结合在案证据审查被告人的辩解能否成立。一方面，其辩解能够成立的，仍然属于如实供述自己的罪行，不影响“认罪”的认定，进而继续成立原先审查起诉阶段的认罪认罚。另一方面，其辩解不能成立的，如果是对关键（主要）事实辩解，则不能成立如实供述主要犯罪事实，进而不成立认罪认罚；如若是对边际（次要）事实进行辩解，不影响定罪量刑的，则不再成立审查起诉阶段的认罪认罚，但可以认定为审判阶段的认罪认罚，并根据认罪认罚成立的诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义等情况，一般较之于审查起诉阶段认罪认罚的从宽处罚幅度予以从严掌握。
裁判要旨
1.对于骗税型走私犯罪的罪名适用应当厘清牵连犯的适用范围，准确进行罪数评判。2002年最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，实施骗取出口退税，同时构成虚开增值税专用发票等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。然而，和骗取出口退税存在关联的犯罪行为，并非一律成立牵连犯并予以择一重罪处罚，而应当根据具体案情准确判断行为人的两个犯罪行为是否具备牵连犯的本质特征。骗取出口退税与走私行为存在时空关联，但二者之间不存在常态化、高度伴随的牵连关系，不成立牵连犯，当以数罪并罚，实现刑法对犯罪行为的全面评价，进而贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则。
2.已在审查起诉阶段认罪认罚的被告人在庭审中对指控事实提出辩解的，应从程序、实体两个层面，定性、定量两个维度，综合认定被告人是否成立认罪认罚、认罪认罚的成立阶段、价值意义及从宽处罚的幅度，切实保障被告人的辩护权，避免对技术型认罪认罚的被告人错误地予以从宽处罚。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第204条、第69条
《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条
《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条一审：福建省福州市中级人民法院（2021）闽01刑初14号刑事判决（2021年12月7日）
二审：福建省高级人民法院（2022）闽刑终51号刑事裁定（2022年10月17日）