在商品房买卖中，随着交易的推进，可能会出现“一事三书”的情形。即围绕“购房”这一事宜，购房者与开发商之间会签订意向书、认购书（预约）、合同书（本约）。
审稿人：刘军律师
编写人：张双建律师
条文解读
（结合商品房买卖实践）
关于预约的认定
（《合同编通则解释》第六条）
《合同编通则解释》第六条当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。
当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。
一、意向书、预约、本约的基本特征及在商品房买卖实践中所具备的特点
1、意向书
为进一步交易（比如：走向预约）而初步达成意向，通常不具备《合同编通则解释》第三条第一款规定的合同成立条件，故本身不具备法律约束力。商品房买卖实践中，销售初期多以购房者获得选房资格（开发商锁定客户）为目的，以缴纳诚意金（小定）、购买VIP卡、冻资等为特征，缴纳款项可退。
《合同编通则解释》第三条第一款当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
2、预约
预约本身作为一种合同，应具备合同成立的条件，在商品房买卖实践中一般会以如下两种方式出现：
（1）当事人以认购书、订购书、预订书等书面形式，约定在将来一定期限内订立合同（本约，即正式的商品房买卖合同），且能确定将来订立合同的主体（购房者）、标的（房号）等内容。
（2）为担保将来一定期限内订立合同，当事人交付了定金，且能确定将来订立合同的主体（购房者）、标的（房号）等内容。
而在商品房买卖实践中，一般是以“（1）+（2）”的方式。即：不仅签订认购书（明确购房者、房号、价款、付款方式及付款节奏等），还收取定金，并约定“购房者违约则不予返还定金”、“定金在签订商品房买卖合同时转化为房款”等内容。
3、本约
即正式的商品房买卖合同，内容详实。商品房买卖实践中，一般以示范合同为模版，但开发商基本都会制作若干补充条款作为附件。
二、关于意向书、预约、本约的认定，应坚持内容优于形式的立场，更不能仅从名称来认定，而应该进行实质认定。
《合同编通则解释》第十五条人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。
预约的特征是：以书面或定金的方式约定了在将来一定期限内订立合同（正式的商品房买卖合同），且能确定将来订立合同的主体（购房者）、标的（房号）等内容。因此，可能会有如下情况：
1、若仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者，即使约定了在将来一定期限内订立合同但不能确定将来订立合同的主体（购房者）、标的（房号）等内容，那么，即使冠以“认购书”等名称，也不能认定为构成预约，仅能认定为意向书。
2、若未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，且所谓的预约（认购书等）已就合同标的（房号）、数量、价款等主要内容达成一致，符合《合同编通则解释》第三条第一款规定的合同成立条件，那么，应认定为本约已成立。
3、若约定了在将来一定期限内另行订立合同，即使所谓的预约（认购书等）已就合同标的（房号）、数量、价款等主要内容达成一致，符合《合同编通则解释》第三条第一款规定的合同成立条件，那么，也只能认定为预约，不能认定为本约已成立。这是因为：当事人订立预约，一方面是希望将阶段化的谈判成果予以固定，并赋予其法律约束力，另一方面又想将未能协商一致的内容留待进一步磋商，保留最终是否完成交易的决策权。换言之，如果仅因为预约内容与本约相近，就忽视当事人“约定在将来一定期限内另行订立合同（本约）”这一真实的意思表示，那么，这无异于架空了预约制度。
4、若约定了在将来一定期限内另行订立合同，且所谓的预约（认购书等）已就合同标的（房号）、数量、价款等主要内容达成一致，符合《合同编通则解释》第三条第一款规定的合同成立条件，但是，若当事人一方已实施履行行为且对方接受，此时应认定本约已成立。这是因为：当事人已经通过行为的方式，就订立本约达成合意，将交易从预约推进至本约。笔者认为，该种情形可能会对商品房买卖带来较大的影响，下文将进行展开。
三、基于上文第4种情形，并结合商品房买卖实践，进行进一步解读。
1、商品房买卖中，对于预约向本约的转化，有一条专门的司法解释，即《商品房买卖合同司法解释》第五条。
《商品房买卖合同司法解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
解读：
（1）依据《商品房买卖合同司法解释》第五条可知，商品房买卖之预约若满足两个条件，则已转化为本约（商品房买卖合同）：①具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。②出卖人已经按照约定收受购房款。
（2）条件②不难理解，即开发商已经按约定收取购房款（注意：不要求已收取全部房款）。但是，条件①“具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容”应如何认定，在实践中存在分歧，大致呈现出两种观点：
【观点一】笔者概括为：《商品房买卖合同司法解释》第五条中提到的“主要内容”，等于《商品房销售管理办法》第十六条第二款中提到的“主要内容”。即需满足共计13项内容。
【案例A】许某玉诉厦门金城湾房地产开发有限公司等商品房预约合同纠纷案
法院观点：《商品房买卖合同司法解释》第五条规定，……，《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定，……。本案《认购书》对房屋的坐落位置、面积、价款支付、面积差异处理等进行了约定，但对房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、办理产权登记事宜、违约责任等重要条款均未明确约定，尚不具备商品房买卖合同的基本特征。且《认购书》还约定有关购房协议条款以双方签订的《商品房买卖合同》为准，《认购书》自双方签订《商品房买卖合同》后失效。因此，《认购书》不能认定为商品房买卖合同，而只能认定为为磋商购买商品房而签订的预约合同。金城湾公司收取许某玉的部分购房款及发给许某玉《入伙通知书》等事实亦不足以证明双方形成商品房买卖合同关系。许某玉主张双方已存在事实上商品房买卖合同关系，依据不足，法院不予采信。
【案例B】吴某铭、佛山市顺德区万良房地产有限公司商品房预售合同纠纷再审案
法院观点：二审法院认为，吴某铭与万良公司虽于2019年3月29日签订了《商品房认购书》《〈商品房认购书〉补充协议书》并支付了全部购房款，但双方就律师服务费、装修改造费及商品房买卖合同条款内容发生争议，至今未签订正式的商品房买卖合同。且上述《商品房认购书》《〈商品房认购书〉补充协议书》仅具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的第一、二、四项内容，并未就《商品房销售管理办法》第十六条规定交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜，解决争议的方法以及违约责任等事项作出约定，故根据《商品房买卖合同司法解释》第五条规定，对吴某铭诉请确认该《商品房认购书》《〈商品房认购书〉补充协议书》为商品房买卖合同不予支持。
【观点二】笔者概括为：《商品房买卖合同司法解释》第五条中提到的“主要内容”，等于《商品房销售管理办法》第十六条第二款中提到的“主要内容”的“主要内容”，即仅需满足13项内容中的若干项内容。
【案例C】中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司、杜某玉等申请执行人执行异议之诉案
法院观点：最高院认为，案涉《住宅楼认购协议书》明确约定了商品房的基本情况、合同价款、付款方式等商品房买卖合同所涉及的主要内容，同时杜某玉依约交付了房款，智霖房地产公司出具了《收款收据》。根据《商品房买卖合同解释》第五条规定，一审判决认为该《住宅楼认购协议书》具备商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同，并无不当。
2、对于《商品房买卖合同司法解释》第五条，《理解适用》给予了回应，观点整理如下：
（1）需要指出的是，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容并不是该协议可以被认定为本约合同而非预约合同的关键之处，因为预约合同也要具备合同的成立要件。因此，《商品房买卖合同司法解释》第5条的意思是，即使商品房的认购、订购、预订等协议本来在性质上仅是预约合同而非本约合同，但在“出卖人已经按照约定收受购房款”的情形下，该预约合同也已转化为本约合同。
（2）为什么“出卖人已经按照约定收受购房款”能够使预约合同转化为本约合同？显然，预约合同的标的是将来订立本约合同，因此，收受购房款的行为并非履行预约合同的行为，而是履行本约合同即商品房买卖合同的行为。尽管当事人在预约合同成立并生效后仍须签订本约合同才能最终完成交易，但根据《民法典》第135条、《民法典总则编司法解释》第18条规定，当事人之间的约定虽然只是预约合同，但当事人事后实施的行为足以表明其已作出订立本约合同的意思表示，且符合本约合同的成立条件，则本约合同自然已经成立。
《民法典》第一百三十五条民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。
《民法典总则编司法解释》第十八条当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为民法典第一百三十五条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。
（3）由于《城市房地产管理法》第41条明确规定房地产转让应当签订书面合同，因此，在认定当事人于预约合同成立后是否通过行为订立本约合同时，还是会面临合同形式上的障碍。不过，根据《民法典》第490条第2款规定，即使当事人未采用书面形式订立房屋买卖合同（本约合同），但如果一方已经履行了主要义务，对方接受时房屋买卖合同（本约合同）即告成立。就此而言，《商品房买卖合同司法解释》第5条规定的“出卖人已经按照约定收受购房款”，自应属于“一方已经履行主要义务，对方接受”所指的情形。
《城市房地产管理法》第四十一条房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。
《民法典》第四百九十条第二款法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
针对《理解适用》上述内容，笔者认为，尽管《理解适用》没有明确指出《商品房买卖合同司法解释》第五条应对应上述【观点二】，但实则是接近于认可了【观点二】。因此，有必要指出，《理解适用》该观点可能会对今后的商品房买卖实践产生较大影响。
（1）一方面，根据“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容并不是该协议可以被认定为本约合同而非预约合同的关键之处，因为预约合同也要具备合同的成立要件”等内容可知，既然属于“非关键之处”，那么，认购书则没必要完全满足《商品房销售管理办法》第十六条第二款中提到的13项内容。另一方面，在商品房买卖实践中，认购书的内容即便再完善，也几乎不可能满足该13项内容。因此，若坚持【观点一】，则将导致《商品房买卖合同司法解释》第五条形同虚设，显然不符合立法原意。
（2）若“出卖人已经按照约定收受购房款”，依据《民法典》第一百三十五条、《民法典总则编司法解释》第十八条，买卖双方已经通过行为的方式就订立商品房买卖合同（本约）达成了合意，如果还拘泥于必须满足该13项内容，不符合“鼓励交易”之原则。
（3）尽管依据《城市房地产管理法》第四十一条，商品房买卖应当签订书面合同，但是，需要指出，该规定属于《民法典》第一百五十三条第一款规定的不导致民事行为无效之强制性规定，因此，是否采用书面方式，不影响商品房买卖合同的成立及生效。同时，“出卖人已经按照约定收受购房款”，属于“一方已经履行主要义务，对方接受”所指情形，因此，依据《民法典》第四百九十条第二款，此时商品房买卖合同（本约）已然成立。
《民法典》第一百五十三条第一款违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
因此，《商品房买卖合同司法解释》第五条中提到的“主要内容”，相当于《商品房销售管理办法》第十六条第二款中提到的“主要内容”的“主要内容”。即，仅需满足13项内容中的若干项内容，而依据《合同编通则解释》第六条第三款，当事人在认购书中仅需就“合同标的、数量、价款”等主要内容达成合意即可。需要提醒，在商品房买卖实践中，认购书的内容一般均会满足该几项内容。
3、《合同编通则解释》第六条所规定的“当事人一方已实施履行行为且对方接受”，在商品房买卖实践中，除了购房者实施履行行为且开发商接受之情形，即《商品房买卖合同司法解释》第五条中所列举的“出卖人已经按照约定收受购房款”，还至少应包括开发商实施履行行为且购房者接受之情形，即“开发商已向购房者交付房屋”。对此，《理解适用》中有如下案例。
【案例D】成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案
总结与提醒
二、在商品房买卖实践中，认购书（预约）中一般都会约定将来一定期限内另行订立商品房买卖合同（本约）。在此前提下，笔者有如下提醒：
1、若认购书中已经就合同标的（房号）、数量、价款等事项达成一致，甚至，认购书内容已经与商品房买卖合同（本约）非常接近，但是，因为认购书中明确约定将来一定期限内另行订立商品房买卖合同（本约），故此时，认购书也只能认定为预约，不能认定为商品房买卖合同（本约）已成立。
2、需要注意，认购书中一般均会具备“合同标的（房号）、数量、价款”这几项内容。换言之，此时已经满足了预约转换为本约的前置条件。此种情况下，即使认购书中约定将来一定期限内另行订立商品房买卖合同（本约），但是，若具备“当事人一方已实施履行行为且对方接受”之情形，应认定买卖双方已通过行为的方式将交易从预约推进至本约，商品房买卖合同（本约）已成立。
（1）“当事人一方已实施履行行为且对方接受”之情形，一般包括：①购房者已经按约定向开发商支付房款（通常指支付定金以外的房款）。需要提醒，并不要求已支付全部房款。②开发商已向购房者交付房屋。注意：这两种情形只要具备其中之一，即可认定本约合同已经成立。
律师简介
ABOUT
刘军
专职律师
海南瑞来律师事务所
刘律师具有20年以上执业经验，长期专注于房地产与建工领域的法律服务。
业务专长领域包括：房地产（全过程房地产开发、联合开发、股权收购、工业地产/园区开发、商业地产开发等）；建设工程（项目管理、工程建设全过程咨询管理、工程总承包、工程签证与索赔管理、工程造价司法鉴定管理等）；公司法（公司并购、公司治理与股权激励等）。
近年来，业务还涉及公司合规、不良资产等领域。
张双建
湖北当阳人士，毕业于中央民族大学新闻学专业，文学学士。
执业前的十多年，历经黑弧奥美、中国旅游地产服务集团、乐居等公司，专业从事于房地产领域的营销策划、整合推广、媒体传播。
同时，基于此前在人才培养、流程管控、效率提升等方面的实践与探索，还会持续探索品牌管理、经营管理、风险管理的融会贯通，以综合能力促进企业各项要素间的化学反应，推动企业的高质量发展。
海南瑞来律师事务所简介
●2024年是海南瑞来律师事务所成立的第30周年，在海南省司法厅的年度考核中连续多年获评“五星律师事务所”。
●瑞来律师遵循律师行业的执业纪律与职业道德，特别珍视自身的品牌与信誉，注重律师间的优势互补与精诚合作，追求以不断进取、不断创新的团队精神集成发挥整体合力。瑞来律师本着严谨、务实、勤勉、审慎的工作精神，以委托人利益优先、依法维护其合法权益为宗旨，通过团队合作、一站式模式为当事人提供全过程、全周期法律服务。
权益合伙人EquityPartner1、认同本所的执业理念，愿意参与瑞来所的行政管理；2、全日制法学专业本科及以上学历；执业三年以上（含三年）；3、有能力建立专业法律服务团队，具有稳定案源及优秀的组织管理能力；4、执业前有法律行业工作经历、国内外知名法学院校毕业、英语水平较高或有其他突出条件者优先考虑；5、恪守执业操守，无不良执业记录，未受过任何行政处罚及行业纪律处分。专职律师Lawyer1、认同瑞来所的文化和执业理念，接受瑞来所的行政管理，有长期从事律师行业的工作规划；2、全日制法学专业本科及以上学历，已取得律师执业证书，具有律师执业经验；3、勤勉好学，具备良好的逻辑分析能力和沟通能力，抗压能力强，有良好的团队合作意识和服务客户精神。4、恪守执业操守，无不良执业记录，未受过任何行政处罚及行业纪律处分。
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