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2023.04.29河北
近年来，随着房地产市场的活跃，房屋登记案件迅速成为行政诉讼的主要类型之一。此间，各地在审判中积累了大量疑难问题，2007年的《物权法》在提出房屋登记新要求的同时，又带来许多新问题。新老问题相互交织，已成行政审判不小的障碍。笔者不揣浅陋，就此做了一些调研，为便于表述，以问答方式谈谈心得，希望为同道提供参考，更望就教于大家。
一、房屋登记概述
1．问：不了解房屋登记制度，就难以正确裁判房屋登记纠纷。请问，法官需要了解登记制度的哪些内容？
2.问:如何把握房屋登记的特征
需要注意一点,确认不同于确权。确权是对民事权利争议的处理,通过处理使权利主体得以明确;确认则是对无争议的民事权利的确认,如果有人提出争议,则不能做出确认,只有在该争议经过法院或者有权机构确权后才可以做出确认。
3.问:房屋登记的种类有哪些
答:关于房屋登记的种类,建设部2008年实施的《房屋登记办法》(以下简称《办法》)对房屋登记作出了比较细致的分类,大体上可以分为以下两大块。
第一,三种权利登记。房屋登记主要针对三种物权,所有权、担保物权、用益物权,相应地,房屋登记就有房屋所有权登记、房屋抵押权登记和地役权登记三个大的类型。上述三种权利都有其产生、变化和消灭的过程,对这些过程的记录在登记中都要体现出来,相应地每一种权利的登记就都有初始或者设立登记、变更登记、转移登记和注销登记。所以,权利登记共有十二种小的类型。变更登记和转移登记都是对登记事项改变的记载。变更登记适用于权利主体之外其他事项的改变,转移登记则适用于权利主体的改变。
第二,三种辅助登记。基于保护物权需要而衍生出三种辅助登记,这已经得到了《物权法》的认可。一是预告登记。《物权法》第二十条第一款规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”预告登记的目的是为了保障申请人将来能够实现物权,实质上是用物权保护的方式来保护债权。预告登记适用于四种情形:预购商品房、用预购商品房设定抵押、房屋所有权转让、抵押(分期付款)。预告登记后,待能够办理房屋登记之日起三个月内,登记机构应当根据申请将预告登记转为相应的房屋所有权登记或者抵押权登记。
三是异议登记。异议登记与更正登记有联系,主要是为了弥补更正登记的不足。什么不足呢更正登记尤其是权利归属和内容的更正,实际上往往是一种民事纠纷(比如真正权利人主张房屋系国有资产,转让未经审批,合同无效),且不说登记机构是否能够作出裁决,从权限来说,其亦无权处理。所以,即便申请人提供了不少有利的证据,但登记机构往往是无法直接更正的,只有等待其通过法院民事审判作出生效判决才可以,但等到这个时候,旷日持久,其中变数非常多,申请人的权利缺乏保障,为了弥补这一缺陷,法律创设了异议登记这种形式。异议登记对被异议登记的权利人来说,限制了其物权(包括所有权、抵押权)的行使,长期异议,损害过大,因此物权法只给了15天的异议期,在此期间,如果异议人不起诉,则异议登记失效。
上述只是粗略介绍,要在审判中做到心中有数,游刃有余,还应当尽可能去熟悉、了解规则及实务运作的情况,掌握其精髓。
二、可诉性问题
5.问:预告登记和异议登记是《物权法》上新设的制度,各地法院在其可诉性问题上观点不一,你怎么看
答:确实如此,《物权法》已经实施,两种登记的可诉性必须要明确,这是审判实践的迫切需要。
关于异议登记,到目前为止,实践中申请异议登记的情形很少,诉讼案件就更少见,但是其可诉性的争论却不少。有三种意见:第一种意见认为不应受理。主要理由有二,一是异议登记并不创设物权,只是为民事争议的解决提供便利,没有侵权可能;二是受理此类诉讼没有实际意义。因为异议登记只给异议申请人15天的期限,如果其15天内不提起民事诉讼,则登记自然失效,此时提起行政诉讼的必要性不大。如果其提起民事诉讼,则异议登记相当于民事诉讼的一种保全措施,为司法行为的效力所吸收,行政诉讼不宜介人。第二种意见认为应当区别对待,起诉已经做出的异议登记的,不宜受理;但起诉不作为的,则应当受理。第三种意见认为,应当受理。因为异议登记是具体行政行为。
6.问:房屋登记分为申请、受理、审核、记载、发证五个环节。各环节之中、之间或前后还有一些辅助行为。比如受理后的收费行为,审核中的测绘、评估、公证等事项,发证后的换发、补发证书等行为。上述行为是否都可诉
答:房屋登记是由连续的过程行为组成的,所以你提出的实际是过程行为的可诉性问题。下面我逐一阐述:
(1)在受理阶段,行政程序不具有终局性,换句话说,行政行为尚不成熟,故登记机构受理申请行为不具有可诉性。但登记机构不受理登记申请时,行政程序对申请人而言具有终局性,其不服提起诉讼的,应为可诉。
(2)审核行为不具有终局性,不可诉。不过,登记机构超过审核期限迟迟不进入后续程序,申请人提出诉讼的,应为可诉。
(3)关于记载于登记簿的行为,一种观点认为不可诉,因为记载于登记簿属于内部程序,只有发证登记行为才对外生效。另一种观点认为可诉,因为按照《物权法》第十四条规定,记载于登记簿,物权即发生效力,对物权人和利害关系人产生实际影响。我倾向于第二种意见,记载于登记簿的行为确实与内部行为很相似,但《物权法》第十四条实际上赋予其外部化的效果。按照该条规定,记载于登记簿就意味着登记行为已经作出,换句话说,登记行为已经成熟。因此,记载于登记簿的行为具有可诉性。
(4)关于颁发房屋权属证书或者登记证明的可诉性,我认为,这个问题的答案应当分成以下四种情况。第一,将颁证环节与前置程序尤其是记载于登记簿的行为区分开来,单独起诉的,法院以不受理为宜。因为颁证只是对已经生效的登记行为的证明而已,并未设定新的权利义务。第二,将颁证行为与记载行为一并起诉,或者虽未起诉记载行为,但起诉以登记簿错误记载为理由的,法院应当依法受理。因为此时起诉颁证行为实际起诉的是整个登记行为。第三,公民、法人或者其他组织认为房屋权属证书与登记簿记载内容不一致,申请登记机构按照《物权法》第十七条的规定进行纠正或更正权属证书,登记机构拒绝纠正或更正,当事人提起诉讼的,法院应当依法受理。第四,记载行为作出后,登记机构不予发证,申请人提起诉讼的,法院应当依法受理。
(5)关于测绘机构、评估机构、公证机构等出具报告或文书的可诉性。申请房屋登记,有时需要提交测绘报告、评估报告和公证书。测绘报告是对房屋自然情况的测绘数据,是房屋初始登记的必备材料之一。评估报告是对房屋价格的评估,在抵押登记中通常需要提交。公证书是对合同、遗嘱等原因行为的公证。这些文书错误同样会侵犯当事人的利益,比如,甲从开发商处购得一处房屋,初始登记及其档案所附测绘报告载明房屋建筑面积80平方米,甲按照该记载支付了房屋价款。后来甲拟将房屋再次转让,买方提出重新测绘,结果发现只有60平方米。甲遂对初始登记和测绘报告提出诉讼。在此类案件中,测绘报告、评估报告、公证书等文书是否可诉
我认为,测绘报告、评估报告需视测绘机构、评估机构与登记机构的关系而定,分三种情况。第一,如果测绘机构没有与登记机构脱钩,则这些机构的行为系受房屋登记机构委托而为,可以起诉登记机构。第二,在脱钩的情况下,当事人认为登记机构没有尽审查职责的,可以起诉登记机构。第三,在脱钩的情况下，如果不涉及登记机构履责问题，仅仅是测绘、评估机构自身原因的，则可以起诉这些机构，但是这种诉讼属于民事诉讼。
按照《公证法》，公证机构已经不是国家机关，而是社会服务机构，属于民事主体，所以，公证书的问题，如果涉及登记机构的审查职责问题，则可诉登记机构；如果不涉及，则只能诉公证机构，而起诉公证机构则属于民事诉讼。
（7）收费行为的可诉性。《物权法》第二十二条规定：不动产登记费按件收费，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。收费虽然是登记的一个程序，但这个程序具有单独侵权的可能，即发证合法，但收费标准超高，侵犯申请人权益。如果申请人就此起诉的，应为可诉。
7．房屋已灭失、房屋登记被注销、变更、撤销，是否影响原房屋登记的可诉性？受理这样的案件是否还有意义？
答：先说房屋灭失或者房屋登记被注销的情况。这样的案件多出现在拆迁当中。比较典型的情况是：拆迁人与被拆迁人达成拆迁补偿协议后，有人出来主张权利，认为原来的房屋登记是错误的，自己才是真正的权利人。此时，房屋已经灭失，甚至已经注销（因为按照登记办法，房屋灭失后应当注销），还可以起诉吗？多数意见认为可诉。少数意见认为不可诉，因为真正权利人的利益可以通过民事诉讼途径来解决，没有必要诉房屋登记行为。我倾向于可诉，因为，第一，行政行为并不因为房屋的灭失而不存在。第二，民事诉讼只能追究民事责任，而无法追究行政侵权责任。
可诉的意见还有分歧，一种意见认为，对权利状况有争议的可诉；对房屋自然状况有争议（比如面积大小），不可诉。因为房屋已经拆除，事实无法查清。另一种意见认为，行政行为都是可诉的，即使是自然状况也是可诉的。行政机关需要提供作出行政行为时的证据，完全可以据此作出不动产登记是否是合法的判定。我倾向于第二种意见，事实能否查清，属于实体审查的问题，即便无法查清，也可以用证据规则尤其是举证责任规则来作出推定。以此作为否定诉权的理由是不恰当的。
关于房屋登记变更的情况。按照《办法》的有关规定，房屋权利人变更权利内容或者房屋自然情况的，应当申请变更登记。权利人、利害关系人认为登记簿记载事项有误的，应当申请更正登记。变更登记或者更正登记之后，原证书收回，重新颁发证书。此时还能否再起诉原登记行为？我认为应当可诉。因为按照《若干解释》第五十条第三款关于“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决”之规定，原具体行政行为改变的，其可诉性不受影响。
关于房屋登记注销。《办法》第八十一条规定：“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。”登记机构已经撤销了原登记，是否还可以起诉原登记？一种观点认为，登记机构已经撤销了原登记，没有必要再起诉。另一种观点认为，按照《若干解释》第五十条第三款关于“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决”之规定精神，原登记被撤销并不影响其可诉性。我倾向于第二种意见。至于起诉的必要性，我们认为，还是有必要的。因为登记机构撤销的理由是相对人违法，并不涉及其是否尽到审查职责的问题，如果其未尽审查职责，还可能有赔偿责任。所以，我们认为不能否认此类诉讼的意义。
8．问：最高法院曾经作出《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释〔2004〕6号），确立了协助执行行为不可诉为原则，可诉为例外的标准，解决了审判上不小的疑惑。但是批复实施中还有不少疑难问题，请介绍情况并谈谈看法。
答：按照司法优越原则，行政机关的行政行为不得对抗法院的裁判文书，必须与司法保持一致性。如果行政行为与司法一致，则其实质上体现的是司法的意志，而不是行政的独立意志，对这样的行为进行司法审查，既不能监督行政，也不能救济相对人，没有实际意义。基于这一思想，最高法院作出了上述批复。该批复在实施当中也有不少疑问，归纳起来，主要有以下七点：
第一，协助执行通知书与判决书不一致，登记机构按照通知书的要求办理登记，是否属于“扩大了范围”？我认为，不属于。通知书对登记机构提出的要求，我们一般应当将其理解为判决内容的具体化，因此，登记机构按照协助执行通知书上载明的内容去做，就不属于批复中的“扩大了范围”。即使通知书的内容与判决书明显不同甚至冲突，按照司法优越的原则，登记机构亦应按照通知书的要求办理，不过，其可以同时向作出有关裁判的法院提出审查建议。
第二，登记机构根据存在明显错误的民事裁判作出的登记行为是否可诉？在一起案件中，父亲死亡，留下一套三居室的房屋，由母亲和儿子继承，并登记为共同共有。后来母子产生纠纷，法院判母亲获得两间（1间自有，1间继承）、儿子1间。法院根据母亲的要求向登记机构发出协助执行通知书，登记机构据此办理了相应的登记。儿子不服，向法院起诉，认为按照登记规则，一套住宅只能存在一个所有权，民事判决在一套住宅上设定了两个所有权，明显违法。人民法院是否应当受理？我认为，不应受理，因为即便民事判决明显错误，登记机构亦不能对抗司法，除了照做之外，没有其他选择。当然，登记机构可以向法院提出审查建议。
第三，协助执行的民事判决被认定错误，登记行为是否可诉？我认为不可诉，应当先申请登记机构自行撤销；如果其不撤销，再起诉不作为。
第四，登记机构拒不执行的，是否可诉？我认为，从理论上讲，可诉性是没有问题的，但必要性不大。因为协助执行通知及其基础法律文书的效力与行政判决相同，如果受理，就类似于对一个事情作出两次审理。对于拒不执行的行为，最好还是通过执行程序，给登记机构及其负责人依法施加压力。
第五，根据检察院、公安机关的协助执行通知作出的登记是否可诉？公安部在一个文件中规定，其可以对涉案不动产采取查封措施。此项规定的法律依据是《刑事诉讼法》第一百一十四条关于“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。”“对于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者损毁”之规定。我认为，公安部的文件在文义上存在瑕疵，因为《刑事诉讼法》上规定的扣押物品，结合上下文（比如要求清点之规定），应指的是动产。《刑事诉讼法》上奉行严格的文义解释，不得轻易突破文义，如果突破亦应由立法机关为之。不过，实践中，赋予侦查机关查封不动产的权力确有必要。鉴此，不能轻易否认。我倾向于承认此项权力。因此其在侦查中采取的查封房屋措施，登记机构予以配合登记的，应为不可诉。
第六，协助执行是否包括财产保全措施？协助执行最典型的情况是登记机构根据民事判决和执行裁定而为的房屋转移登记，是否还包括诉讼过程中的财产保全措施？比如房屋的查封。我认为，应当包括在内。按照最高人民法院和建设部、国土部的联合发文，（1）对人民法院查封或者预查封的房屋，登记机构应当及时办理查封或者预查封登记。（2）登记机构在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。（3）登记机构认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。①综上，查封或者预查封登记并非登记机构独立作出的行政行为，其在本质上体现的是司法的意志，是一种协助司法的行为。
9．问：当事人持人民法院、仲裁机构确认房屋权属的生效法律文书办理的房屋登记是否可诉？
答：我认为此类登记行为应为不可诉。因为按照《物权法》第二十八条规定，人民法院作出确权判决后，新的权利人就直接取得了房屋所有权。按照《办法》的有关规定，权利人可以直接向房屋登记机构申请，登记机构必须按照判决作出登记。按照司法优越的原则，此时的登记行为实际上并非登记机构的独立意志，而受到司法行为的羁束。不过有两种情况例外：一是登记机构不予登记，权利人可以起诉。二是利害关系人可以裁判文书、仲裁文书未生效或者与判决内容不一致为由提起诉讼。比如，登记申请人并非生效判决、裁定、调解法律文书所指向的房地产权利人。
10．问：法院在审理民事案件时把房屋登记作为定案证据使用后，当事人还能否对该房屋登记行为提起行政诉讼？
答：《若干解释》第四十四条第（十）项规定，诉讼标的为生效判决的效力所羁束的行政行为不可诉。所以，问题就是民事判决将房屋登记的结果即房屋权属证书作为证据使用，是否属于“羁束”的情形。比较一致的意见是认为不羁束。
不过，我们注意到，有些民事判决不够严谨，在判决理由说房屋权属证书可以作为定案证据之前，有时会说房产证合法有效，这是否羁束了登记行为的效力？一种意见认为，在民事判决主文中未提到房产证的效力，仅在判决理由中提到，不能作为羁束行政合法性的依据。另一种意见认为，理由中提到也应当算，只有在通过审判监督程序纠正之后，当事人才能提起行政诉讼。我倾向于第二种意见，即判决理由中提到也应当认为羁束了房屋登记的效力。因为判决理由与主文一样都是判决的重要组成部分，而且具有法律效力的判断出现在理由部分的情形，在实践中并不鲜见。比如在行政行为合法但存在合理性问题时，行政判决一般都是在主文上只写驳回诉讼请求，而将对行政行为效力的肯定写在判决理由当中。
11．问：根据人民政府征收决定办理的房屋登记是否可诉？
答：我认为，此类登记似应为不可诉。因为按照《物权法》第二十八条规定，人民政府对房屋作出征收决定的，自该决定生效时起，房屋所有权即为国有。登记机构据此作出的登记实际上并非自己的独立行为。
12．问：当事人仅以基础行为无效或者应当撤销为由起诉房屋登记，人民法院应否受理？
答：基础行为的异议主要有两种情形，一是原告对转让合同有异议，认为无效或者应当撤销；二是原告对婚姻、共有、继承等基础法律关系提出异议。我认为，此时不宜承认房屋登记的可诉性。登记行为是行政行为，从理论上讲可诉性没有问题。但是，基础行为是民事行为，对基础行为的异议是民事争议，如果当事人仅以基础行为的异议为由起诉登记行为，实际上无法获得有效救济，行政诉讼变成了程序空转，其最终还得通过民事诉讼来解决。所以，赋予当事人行政诉讼的诉权没有必要。
三、原告资格
13．问：房屋登记行为作出时，与某人并无利害关系，但是后来新的法律事实介入，使登记与其产生了利害关系。此时，某人起诉房屋登记行为是否有原告资格？
14．问：相邻权人可以起诉房屋登记吗？
答：实践中有两种意见。一种意见认为应当有诉权，因为《若干解释》第十三条第一项规定：“具体行政行为涉及其相邻权的”可以提起行政诉讼。另一种意见认为没有诉权。我倾向于第二种意见，具体意见如下：
第二，之所以说一般不予受理，就意味着有例外。有时当事人如果不诉房屋登记就无法获得救济。比如，有的案件中，当事人没有办理规划手续和用地手续，房屋登记机构就给办理了房屋登记。此时，可以起诉初始登记，不可以起诉转移登记。
答：我认为，债权人一般没有原告资格，因为，第一，房屋所有权人把房屋卖掉可以获得对价，对价仍然可以用来还债，一般来说房屋转让并不影响债权；第二，登记机构不考虑房屋所有权人的负债情况，如果加上此项审查，势必旷日持久，交易的成本提高、效率降低，得不偿失。不过某些特殊情况下债权人可以具有原告资格。哪些可以例外呢？以下几种情形值得讨论：
第一，已作预告登记的债权人。预告登记的目的就在于公示债权，使债权人可以对抗他人获得的同一债权，具有阻却他人办理房屋登记的效果。如果他人办理房屋登记，就侵犯了其经过公示的债权，这种债权，房屋登记机构不能无视，属于受到登记规则保护的权利，自然具有原告资格。
第二，房屋为抵押物，且转让房屋未经债权人同意。《物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。分三种情况。一是转让经抵押权人同意，同意则意味着放弃了提出异议的权利；二是转让未经抵押权人同意，但债务人已经代为清偿，此时不仅抵押权消灭，债权也消灭了，自然没有起诉的原告资格；三是转让房屋未经抵押权人同意，且抵押权仍然存在。有原告资格。抵押公示的目的当中，包括对抵押权人的保护，自然有原告资格。
第三，房屋为债权标的物。一房多卖最为典型。甲将其房屋先卖给乙，但未办理转移登记，后卖给丙并办理了转移登记。乙能否起诉甲与丙之间的房屋转移登记？这一问题分歧较大。一种意见认为，甲公司具有起诉的原告资格，因为房屋登记直接阻碍其实现物权。另一种意见认为甲公司不具有原告资格。因为按照《物权法》关于善意取得的规定，此时，乙只能要求甲承担违约责任。如果承认其提起行政诉讼的原告资格，则与《物权法》上的善意取得制度相抵触。我倾向于第一种意见。主要理由有二：一是原告资格只是意味着债权人在行政诉讼上有一个救济机会，如果法院审理中发现丙为善意取得，则不会撤销房屋登记，故此反对意见担心的情形是能够避免的。二是房屋为债权标的物，就使得债权与房屋登记之间具有了一种密切的联系，此时的债权已不同于一般债权，房屋登记机构对此应当有注意义务。
除了一房多卖情形，还有一些类似情形，比如甲公司与开发商签订房屋买卖协议，甲公司先付一大部分房款入住后，开发商又将整个建筑以在建工程名义抵押，并据此办理了抵押登记。甲公司遂向法院起诉，请求撤销该抵押登记。此种情形，法院亦应依法受理。
第四，人民法院对房屋采取强制措施。我认为，人民法院对房屋采取强制措施情况下，债权人具有起诉资格，须满足以下两个条件：（1）人民法院采取强制措施的目的在于保障债权实现。只有如此，债权与房屋之间才有了关联性，债务人办理房屋转移登记才直接损害了债权人的利益。如果法院采取强制措施并非是为了保护债权，而是为了其他利益，则债权与房屋并无关联，仍属于普通债权，债权人不能搭上人民法院强制措施的“顺风车”，而获得起诉房屋转移登记的机会。（2）人民法院已在房屋登记机构办理了该强制措施登记。房屋登记不得对抗司法，但前提是司法的意志必须先为房屋登记机构所知悉。按照有关司法解释规定，人民法院对房屋采取强制措施，必须通知登记机构。在通知之前，房屋登记机构办理的房屋转移登记不受司法意志的羁束。
第五，登记机构工作人员与债务人恶意串通。我认为，房屋转让方是否负有债务虽非房屋转移登记规则所保护的利益，但登记机构故意侵害债权却显然超出了登记规则所能容许的底线。如果登记机构工作人员在明知债务人转让房屋系出于逃债目的，而徇私予以办理，则应承认债权人的诉权。
16．问：承租人、按份共有人有无起诉转移登记的资格？
答：《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《民法通则》第七十八条第二款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”如果承租人、按份共有人认为登记机构办理的房屋转移登记侵犯自己权益，提起行政诉讼的，人民法院是否应当受理？有三种不同观点：一是认为没有原告资格，因为法律没有要求登记机构审查承租人、按份共有人是否放弃优先购买权。所以说，承租人和按份共有人的优先权不在登记法保护的利益范围内。二是在登记机构备案或者登记的情况下，具有原告资格。因为登记机构已经知道承租人和按份共有人的存在。三是在人民法院已经确认优先购买权的情况下，具有原告资格。
我倾向于第三种观点，但有所不同。并不是说只要是承租人和按份共有人就有优先购买权，这涉及到他们是否具有购买的意思表示、是否是在同等条件下来购买，既涉及事实判断，又涉及法律判断，往往并不简单。把这个问题交给登记机构是勉为其难的。如果在登记之前，法院已经确认了优先购买权，则登记机构就必须考虑。问题是，如果此前法院没有确认，在登记之后，法院才确认，如何处理？我认为，正确的做法是先请求行政机关撤销，如果不撤销，再起诉。直接起诉当然有效率，但存在一定瑕疵。可以判决确认原来登记并不违法，但在法院已经确认优先购买权的情况下，应当与此保持一致。
17．问：继承人、共同共有权人有无起诉转移登记的原告资格？
答：关于继承人的原告资格，有肯定和否定两种不同观点。我认为继承人如果主张继承权则没有原告资格。因为此时房屋所有权人仍然健在，而房屋所有权人处分其房屋并不受继承权的任何限制，登记自然也不考虑继承权问题。如果房屋所有权人死亡，继承人之一或者其他人将房屋转让并办理了转移登记，则其他继承人可以就转移登记起诉，但此时其主张的并非继承权，而是新的所有权或共有权。
共同共有人比如共有房屋的夫妻，夫将共有房屋单方出售，妻子是否具有诉权。有两种意见，一是看是否有登记。如有登记则有诉权，无登记则无诉权。二是只要经过依法确认即有诉权，确认既包括登记，也包括登记之后的法院确认。我倾向于第二种意见。
18．问：与房屋连续转让相附随，起诉连续转移登记的情形时有发生。比如甲将租用房屋卖给乙，并伪造申请材料办理了转移登记。真正权利人发现后提出异议。乙为避免损失，将房屋卖给丙并办理了转移登记。真正权利人遂就两次登记一并提起行政诉讼。类似这样的情况如何处理？
答：关于连续转移登记的起诉问题，各地法院尚无共识。一种意见认为不宜一并起诉，理由是考虑到善意取得制度，法院只能受理起诉第一次转移登记的案件，对于后续转移登记的起诉，则不宜受理。另一种意见认为应当允许一并起诉，理由是，后续转移登记的买受人未必是善意取得，应当给予利害关系人以救济的机会。
我总体上倾向于第二种意见，具体有如下三点内容：第一，利害关系人具有起诉第一次转移登记的原告资格，这一点是没有疑问的。第二，利害关系人是否具有起诉第二次转移登记的资格，在第一次转移登记的司法审查结果出来之前是不明确的。如果判决撤销，则具有起诉第二次登记的资格。反之则没有。第三，由上述意见可以得出两个判断，一是利害关系人一并对多次转移登记一并提起诉讼的，人民法院应当一并受理，并先审理第一次转移登记。人民法院判决驳回原告就第一次转移登记提出的诉讼请求，或者确认在先转移登记违法（保留登记效果）的，裁定驳回原告对后续转移登记的起诉；人民法院判决撤销第一次转移登记的，则继续审理第二次转移登记。依此类推。
19．问：从《物权法》第七十三条规定实施情况看，居民小区的公共场所、公用设施、物业服务用房归属引发的矛盾比较突出，涉及的人数众多，容易酿成群体纠纷。如果登记机构未将这些房屋登记为业主共有，业主大会、业主委员会或者业主是否有权提起行政诉讼？
答：这个问题在司法政策上难下决断，但又无法回避，我谈谈个人的意见。
对于业主大会的原告资格有不同认识。一种意见认为，按照《物业管理条例》第八条第二款关于“业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益”之规定，业主大会有权代表全体业主提起诉讼。另一种意见认为，业主大会不过是一种会议机制，并非机构或者组织，让其代表业主诉讼没有可操作性。我倾向于第一种意见，即业主大会有原告资格。主要理由是：第一，业主大会并非只是一种会议机制，而是一种组织。从《物业管理条例》第八条第一款关于物业管理区域内全体业主“组成”业主大会，以及第九条第一款关于一个物业管理区域“成立”一个业主大会之规定的表述来看，业主大会应当是一种组织。按照《行政诉讼法》的规定，原告不仅包括公民和法人，还包括其他组织，而业主大会就是“其他组织”。第二，按照《物业管理条例》第十一条第七项规定，业主大会可以决定“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，自然也可以代表全体业主就涉及共有问题的登记行为提起行政诉讼。
关于业主的原告资格，答案是肯定的。不过我认为，应当加上以下两个限制条件：第一，业主要达到一定的数量。按照《物权法》、《物业管理条例》的有关规定，业主的人数至少要达到全体业主的一半且他们的专有建筑面积也要达到总建筑面积的一半才行。第二，现代居民小区多为规模庞大、人数众多，为了便于诉讼，保障法院的审判效率，建议把业主诉讼作为最终的救济手段。此类诉讼原则上应由业主大会、业主委员会作为原告。两者不起诉或者没有设立业主大会或者选举业主委员会的，才由业主作为原告。
20．问：是否任何人，只要查询登记资料遭拒就可以提起行政诉讼？
答：问题恐怕不那么简单。实践当中可能出现两类查询诉讼案件，一类是起诉登记机构不作为；另一类是登记机构向利害关系人提供登记资料，权利人认为损害其利益，提起行政诉讼。第二类诉讼的原告限于权利人，没有什么疑难之处。问题主要集中在第一类诉讼当中，首先需要明确的是起诉人的范围是否应有所限制？否可以包括任何人？有三种不同观点：第一种观点认为，按照物权公示原则，任何人都可以查。登记簿及其登记档案中的任何材料，只要不涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密都可以查。第二种观点认为，任何人都可以查。但是可查的材料仅限于登记簿，不能查其他档案资料。第三种观点认为，登记簿任何人都可以查。其他档案材料则仅限于权利人和权利义务受到影响的人。
我同意第三种观点。主要理由是：第一，登记簿向社会公示，就意味着任何人都可以查询。建设部《房屋权属登记信息查询暂行办法》（建住房〔2006〕244号）第七条明确规定：“房屋权属登记机关对房屋权利的记载信息，单位和个人可以公开查询。”第二，《物权法》第十八条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”该条的登记资料实际上是原始登记凭证，并不包括登记簿对房屋权利的记载信息。按照该条规定，档案材料即原审登记凭证的查阅限于权利人和利害关系人，不能扩大到任何人。按照建设部《房屋权属登记信息查询暂行办法》第八条规定，权利人和利害关系人包括房屋权利人或者其委托人、房屋继承人、受赠人和受遗赠人，以及仲裁事项、诉讼案件的当事人。第三，由以上分析可以得出如下结论：查询诉讼可以分为登记簿查询诉讼和档案材料查询诉讼。登记簿查询诉讼中，任何人和单位都可能成为原告。档案材料查询诉讼中，只有权利人和利害关系人才能成为原告。
需要注意一点，利害关系人是一个不确定概念，实践中可能产生很多问题，比如是否包括债权人和购房人。我认为，他们一般不能成为利害关系人，但是可以作为公众申请查询债务人的房屋登记簿。
四、审理与判决
21．问：法院对房屋登记主要审查哪些问题？是否审查登记结果的正确性？
答：在房屋登记案件中，当事人争议的不外两个问题：一是登记机构是否尽了审核职责？二是登记结果是否正确？实践中，法院对第一个问题要进行审查，这一点并无疑问。对第二个问题是否进行审查，却未形成共识。有一种观点认为，法院不宜审查登记结果，因为登记机构能够做的就是对申请材料进行审核，并不能保证登记结果必然正确。如果登记机构尽了审慎合理的审核职责，就应当认为登记行为合法。另一种观点认为，法院既应审查登记机构尽责情况，也应审查登记结果的正确性。因为登记行为既包括过程，也包括结果。应当承认，从行政机关权责一致的原则出发，第一种观点有一定的合理性，但是放在更宏大背景下，与登记制度公信力维护、及时的权利救济和诉讼经济等诸多价值相权衡取舍，我还是倾向于第二种观点。
22．问：行政行为作出后，新证据有可能出现，法律也可能变化。因此就有依据哪一时点的证据和法律来审查，即所谓的审查基准时问题。请问房屋登记的审查以何时为基准时？
23．问：法院如何审查登记机构履行审核职责情况？
答：对登记机构履责情况的审查主要有以下五个问题：
（1）登记机构是否依法进行了一致性审查。按照《办法》第二十条规定，登记机构要进行以下四个方面的一致性审查：一是申请人与依法提交的材料记载的主体是否一致。二是申请初始登记的房屋与申请人提交的规划证明材料记载是否一致，申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载是否一致。三是申请登记的内容与有关材料证明的事实是否一致。四是申请登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利是否冲突。
（2）对登记申请的处理是否符合当时的法律规定。房屋登记规定了房屋登记的条件、程序，各地还有更具体的规则，法院应当审查登记机构是否按照这些规则作出了处理。比如，按照法律规定，当事人提交的申请材料不齐全或者不符合法定形式的，登记机构应当不予受理，并且告知需要补正的内容。转移登记必须双方共同申请，单方申请即不符合程序要求。如果登记机构在上述情况下予以登记，就属于未尽审核职责。再比如，办理初始登记或者人民法院对房屋作出确权判决的，权利人可以单方申请登记，如果登记机构要求双方登记，亦属程序违法。
（3）是否遗漏重要步骤。比如按照登记规则，房屋初始登记需要现场查看。某公司申请初始登记时提交了竣工证明，登记官信以为真，未去现场查看就办理了初始登记。其实房屋并未竣工，后来某公司将房子售出并办理了过户登记，产生了很多复杂的问题。追根溯源，就是因为初始登记未尽审核职责，遗漏了现场查看这样一个重要步骤。
（4）是否达到了审慎合理的注意程度。比如申请人与身份证明上的图像经比对存在明显差异时，登记机构是否做了进一步的核实。如果未做这样的调查就办理了登记，就可以认定登记机构的审核未达到审慎合理的注意程度。再比如，孪生弟弟转让哥哥的房屋，申请转移登记，虽然其与哥哥容貌酷似，但弟弟是精神病，如果询问就可能发现。然而，登记官未作询问即办理登记。此时亦可认定登记机构未达到审慎合理的注意程度。
（5）是否充分利用了当时的技术条件。这其实也是一个审慎合理注意的问题。比如有些发达地区的登记机构配备了读卡机，以应对身份证造假问题。如果某人用假身份证申请，工作人员只是用肉眼判断即予以放行，则应当认定未尽审核职责。
24．问：法院如何审查登记结果的正确性？
答：对登记结果的审查包括以下四个方面：
（1）申请人的真实性。主要有三个内容：一是申请人的真实性。比如，承租人甲获取了房主乙的身份证信息后，假冒乙骗取了居委会的身份证遗失证明，然后向公安局报失身份证，持自己的照片冒充乙补领了身份证。该身份证所有信息与原身份证完全一致，只是头像换成了甲。甲凭此身份证补办了乙的房产证，与并签订买卖合同，并办理了房屋转移登记。登记机构经过认真比对和询问未能发现虚假，已经尽了审慎合理的审核职责。但是乙发现并提起行政诉讼后，法院仍应认定房屋转移登记违法，因为登记结果是错误的。二是身份证的真实性。比如，承租人伪造了房主身份证将房屋转让，登记结果必然是错误的。三是申请人是否具有民事行为能力。比如，房主系精神病人，其将房屋转让并办理登记，登记结果必然是错误的。
（2）申请客体的真实性、合法性。主要有如下三个内容：一是房屋是否存在？比如，某人用伪造的房产证办理了抵押登记，但实际上房屋并不存在。此时法院应当认定申请客体不真实，登记结果错误。二是房屋自然状况是否符合有权部门批准建造的证明？比如，规划部门批准2层建筑，申请人却建造了5层，登记机构如果为其办理了初始登记，法院就应当认定建设行为缺乏合法依据，登记结果错误。三是房屋的权利状况是否符合登记条件？比如，房屋已经设定了抵押，房主未经抵押权人同意就将该房屋转让他人。如果登记机构办理抵押登记，法院就应当认定房屋的权利状况不符合登记条件，登记结果错误。
（3）权利变动原因行为的真实性、合法性。发生物权变动的原因行为主要是申请材料中的买卖合同、赠与合同、抵押合同、继承关系证明等，初始登记中还有建设用地使用权证明和规划手续等。应当说，登记机构的一致性审查的目的就在于确认原因行为的真实性、合法性，不过，一致性审查并不能保证原因行为必然真实、合法。因此，法院在审查登记机构履责情况时，只要看它对原因行为的一致性审查是否达到审慎合理的程度即可。但是在审查登记结果时，则须考虑原因行为是否真实合法的问题，尤其在当事人对于原因行为提出质疑并举证的情况下。我认为，对于原因行为真实性问题，法院可以在行政审判中直接作出判断；对于原因行为合法性问题，一般需要先通过民事审判的确认，然后根据民事审判的结果，对登记结果的正确性作出相应的认定。
25．问：原告对被告提供的复印件、复制件提出异议的，如何处理？
如果在登记档案中没有留存原件。一旦诉讼，被告承担举证责任，其只能提供卷里留存的复印件。如果原告对登记机构提交的登记材料复印件、影印件的真实性提出异议，被告是否需要继续举证？有两种不同意见。一种意见认为，应当由被告提供原件进行核对；被告无法提供原件的，人民法院可以调取；复印件、影印件与原件不一致或者原件无法取得且被告不能提供其他证据证明的，人民法院对该复印件、影印件的证明效力不予认可。另一种意见则认为，若原件由被告保管的，应当由被告提供原件进行核对；被告非自身的原因而不能提供原件的，应提交经核对原件的复印件并作出说明。原告如果仍不认可，则应提供相应的证据。
我同意第二种意见。主要理由是：第一，被告不具有举证能力，由于因为原件由申请人自己保管，登记机构只能提供档案中保存的复印件，若当事人无法联系到、拒不提供或本来就存在弄虚作假的情况，则登记机构没有途径找到原件，在此情况下，要求登记机构不提供原件就不对复印件的证据效力采信是不合适的。第二，法律要求登记机构在接收复印件时进行核对，如果不给予其信任，这一制度就难以为继，因此，在一般情况下，应当推定被告留存的复印件与原件一致。第三，原告要推翻法律推定，应当提供证据。
26．问：如何掌握房屋登记案件的证明标准？
答：行政诉讼案件通常的证明标准是“有说服力”的证明标准，也就是说，行政事实基础事实存在可能性只要达到80％以上，法院就应当予以认可。房屋登记案件的证明标准要远远高于通常标准。因为房屋登记涉及人民群众的重要财产和交易安全，应当力争万无一失。在登记当中，登记资料尤其是涉及权利归属和权利内容的资料哪怕存在10％甚至更小的瑕疵，都不应当予以登记。比如，申请人提交的身份证上载明了有效期20年，而发证时申请人已经超过60岁，即使其他材料都真实无误，登记官亦应注意到瑕疵所在，因为按照身份证管理规定，如此年纪办理身份证不再设有效期。此时，如果登记官未进一步核对而办理登记。一旦引起诉讼，法院查明身份证确为虚假，则可以认定该登记行为主要证据不足，因为申请材料未达到权利主体身份真实性的证明标准。
27．问：审查法律适用问题需要从哪些方面着手？
第一，“找法”。找法的要求首先是全面。登记的条件、程序之规定往往并不集中在一部法律规范的某一处，而可能存在于多处，甚至存在于多部或者多个层级的法律规范当中，因此，法官的首要任务就是把被诉登记行为涉及的某一“规整”全部找到，不要有所遗漏。其次是如何找？应当按照问题脉络去寻找。先从基本问题出发。法律不外实体法和程序法，所以登记的法律问题不外是实体问题和程序问题。接下来是明确焦点问题。本案实体焦点问题有二：一是赠与书能否作为登记的依据？结合案件有关事实，就可以找到《办法》第三十三条第一款第（四）项和第二款关于转移登记应当提交“证明房屋所有权发生转移的材料”，以及该材料包括赠与合同的规定。二是赠与人反悔是否有效？可以找到《合同法》第一百八十六条规定，其内容为：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销合同，但经过公证的赠与合同不适用该规定。程序焦点问题是，受赠人可否单方申请登记？可以找到《办法》第十二条关于“申请房屋登记应当由有关当事人双方共同申请”之规定。
第二，“释法”。先看上述问题能否按照演绎规则得出结论，如果不能，则需要进一步提出更细化的问题，然后通过法律解释方法的运用来得出结论。关于赠与书能否作为登记依据的问题，无法直接在法律上得出结论，因为还不明确赠与书是否属于《办法》第三十三条第二款规定的“赠与合同”。这就需要解释。按照法律上的定义，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的合同。本案中，甲作出赠与书，乙接受赠与书并占有赠与物，符合定义的要件，应理解为赠与合同。此点明确，第一个问题就有了法律结论。第二个问题借助对赠与书的解释，也就可以得出结论。第三个问题可以直接得出结论。
需要注意一点，登记当中涉及大量的民法规则，这就要求行政法官必须具有充足的民法尤其是物权法认识，如果欠缺则直接影响登记案件的审判质量。
28．问：对合法的房屋登记行为如何判决？
答：一般认为，按照《行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定，登记合法，应当判决维持。我认为，考虑到登记案件的特殊性，不宜判决维持，可以判决驳回诉讼请求。因为法院对登记行为的审查实际上是复审，而不是代替行政机关作出正确的行为。法院认为被诉登记行为合法意味着两点，一是登记机构的审核达到了审慎合理的程度。二是现有证据可以支持登记结果，但是不能排除将来有新的证据可以推翻这一结果。在登记行为未涉诉的情况下，如果当事人发现登记结果错误，可以持有关证据向登记机构申请更正。但是在登记案件中，如果法院判决维持，按照司法优越原则，登记机构不能作出与此相矛盾的行为，即便登记结果错误，亦无更正空间。
29．问：对违法的房屋登记行为可否作出部分撤销判决？
答：以下两种情况可以适用部分撤销：一是登记存在多个权利主体，其中部分主体权利基础丧失，可以撤销部分主体的房屋登记。二是房屋可分，其中房屋的登记违法的，可以判决撤销该部分房屋的登记行为。
30．问：房地产证书合一，撤销房屋登记时如何处理土地登记？
答：这要分两种情形：
第一，诉房屋所有权转移登记的案件中，如果当事人一并起诉土地转移登记的，可以一并判决撤销。当事人未起诉的，可在判决中载明：原告可以请求土地管理部门注销土地转移登记。
第二，诉房屋所有权初始登记的案件中，法院撤销房屋登记行为，不妨碍土地登记继续保留。
31．问：确认房屋登记违法的法律效果有两种，一是登记效力消灭，二是登记效力保留，请问各自适用于何种情形？
答：第一，登记效力消灭。按照《若干解释》第五十七条第二款规定第（二）项规定，“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，法院应当判决确认行政行为违法。为什么“不具有可撤销内容”？因为行政行为没有法律上的效力或者效力被消灭了。登记行为在法律上是有效的，其适用该项规定的情形只能是被诉房屋登记在诉讼前或者诉讼中已被登记机构撤销或者注销。
第二，登记效力保留。此种判决适用于以下三种情形：
一是撤销登记将给公共利益造成重大损失。这是《若干解释》第五十八条规定适用的直接结果，无须赘言。
二是房屋已为第三人善意取得。比如，甲将其房屋转让给乙，并将房屋和用地手续、建设手续一并交给乙。乙持上述手续和房屋买卖协议申请办理房屋产权登记。登记机构予以办理，并向乙颁发房屋所有权证。后乙在一起民事案件中败诉。因乙未履行义务，法院通过强制执行委托拍卖乙名下的房屋。丁竞得该房屋，并支付了全部拍卖价款。法院作出裁定：房屋所有权及土地使用权归买受人丁所有。此时，乙出走，下落不明。甲以登记机构向乙发放房屋所有权证违反法定程序损害其合法利益为由，提起行政诉讼，请求确认原登记无效。法院审查认为，甲将房屋转让给乙的房屋登记存在单方申请、未办理初始登记即办理转移登记等程序违法，但是房屋已由丁通过法院拍卖善意取得，故不宜判决撤销。有人提出，因保护善意取得而保留登记效力虽然合理，但缺乏法律依据。我认为，在《行政诉讼法》和《若干解释》上固然找不到明确的依据，但是按照《物权法》关于善意取得优先于原权利的原则，显然不宜撤销。如此，合适的判决方式就只有确认登记违法保留其效力了。
三是登记机构未尽审核职责，但登记结果正确。具体内容见33问。
32．问：登记已尽审查职责但结果错误的，如何下判？
答：各方对这一问题的分歧较大。第一种意见认为应当撤销，但是判决理由应当认定登记行为合法或者不违法。第二种意见是确认登记行为无效。第三种意见是判决行政机关自行纠正。当时登记依据的是法律事实，后来发现客观事实与法律事实不一致，此时，可由登记机构按照客观事实来纠正，但不能用事后发生的事件否定之前的行政行为。第四种意见是驳回诉讼请求，同时要求行政机关作出进一步处理。
以上几种意见各有合理之处，亦各具程度不等的瑕疵。登记行为包括登记审核和登记结果，第一种意见认定登记行为合法或者不违法难以自圆其说。所谓行政行为系因重大且明显的违法，登记机构经过审慎合理的审查都无法发现登记申请之不实，何来明显违法？第二种意见确认登记无效似乎更难接受。《行政诉讼法》、《若干解释》授予法院作出撤销判决、确认判决以及履责判决的权力，第三、四种意见只保留履责判决，而排除撤销、确认判决之适用，过于片面。
此种情形比较容易出现在初始登记和转移登记。我认为，法院首先应当在判决理由中载明登记机构已尽审核职责，这一点在进一步追究登记机构以及登记人员责任时，将是一个重要的考虑因素。然后，根据案件具体情况作出如下处理：
第一，初始登记。登记结果错误系因土地、规划、计划等原因行为虚假、被撤销或者确认无效所致的，应当判决撤销房屋登记。登记结果错误系因其他原因导致的，如果可补正，可判决确认违法并责令补正；如果无法补正的，判决撤销。
第二，转移登记。登记结果系因房屋转让合同等原因行为虚假、被撤销或者确认无效的，应当判决撤销房屋登记；如果受让人为善意第三人的，判决确认登记违法，保留效果。登记结果错误因其他原因导致的，如果可补正，则判决确认违法并责令补正；如果不可补正，受让人为善意的，判决确认登记违法，保留效果；受让人非出自善意，判决撤销登记。
33．问：登记机构审核存在瑕疵，但结果正确的，如何判决？
答：试举一例：甲口头委托其子乙卖房，乙用甲的名义与丙协商达成一致，将房屋转让给丙并以甲的名义办理了房屋转移登记。后甲反悔，以合同上并非其本人签字为由提起民事诉讼，但法院确认合同有效。甲又提起行政诉讼，请求撤销丙的房产证。法院经审查，申请书等申请材料上的签名与登记档案中原房主甲的签名明显不同，登记机构未尽审核职责。但民事判决的结果又支持着登记结果。如何下判？我认为，法院应当判决确认登记违法，保留效果。案例中登记档案预留签名与申请材料的签名明显不同，而一致性审查是登记审核的基本要求，登记机构显然没有尽到一致性审核的职责，属于重大瑕疵。不过民事判决已经确认买卖合同有效，即便撤销房屋登记，甲亦负有履行合同协助申请房屋转移登记之义务，如果其不执行，丙可以直接依据民事判决申请登记机构办理，登记机构基于与司法保持一致性之义务，仍应予以办理。故撤销没有必要，确认登记违法而保留效果就成为一个最为适当的选择。
34．问：测绘报告、评估报告、公证书错误导致登记结果错误的，法院如何处理房屋登记行为？
答：在此问题上有两种意见，第一种意见认为，应当驳回诉讼请求，告知其就测绘、评估、公证错误提起民事诉讼。第二种意见认为，应当判决撤销房屋登记，判决重作。我认为，首先看测绘机构、评估机构是否与登记机构脱钩①。如未脱钩，可以判决撤销登记并重新作出登记。因为测绘报告和评估报告系登记机构的行为，登记机构应对上述报告的错误负责。如已脱钩或者没有隶属关系，则应当考虑登记机构是否尽了审核职责。如果上述错误通过审核不能发现，则应在判决中认定登记机构已尽审核职责，并判决登记机构限期更正。如果错误通过审核应当发现，则应判决撤销，并责令重新登记。
我的意见与第二种意见相近，并对该意见作出两点修正，一是合同等原因行为的效力与物权行为相对独立，故原因行为是否无效的问题还是保留在民事审判领域为宜。不过有些法律关系对物权行为有直接影响，比如善意取得本身就把登记作为其要件之一，两者联系紧密，类似这样的问题，法院在房屋登记案件中一并审理较为适宜。
五、行政赔偿
36．问：登记错误往往与第三人过错交织在一起，给相对人造成损害，这种多因一果的情形在实践中比较常见，也是审判的难点所在。请问，赔偿责任如何承担？
答：多因一果有两大形态：共同侵权和混合侵权。
共同侵权指的是登记机构工作人员在办理房屋登记过程中与第三人恶意串通，造成房屋权利人合法权益损失的情形。共同侵权的法理是连带赔偿责任，对此各方意见基本一致。不过实践中还是有一些需要进一步明确的问题：一是行政赔偿与民事赔偿合并审理还是分别审理？我认为应当合并审理。因为共同侵权中，行政行为与民事侵权行为共同构成一个不可分割的事实，由此引起的诉讼属于典型的共同诉讼。对一个事实分别审理两次既不符合诉讼经济，亦可能造成裁判冲突，显然不可取。二是当事人只要起诉时提出存在恶意串通问题就合并审理吗？我认为不应如此理解。原告起诉时应当提供明确的证据，比如认定登记机构工作人员与第三人恶意串通的刑事判决。三是可以一并就追偿事宜作出判决吗？我认为应当可以，不过按照不告不理原则，需要登记机构明确地提出这一诉求。
以上三种意见各有利弊。按照第一种意见，登记机构可能因为很小的疏忽承担100％的赔偿责任。另外，原告需要一直等到民事赔偿责任通过法院强制执行无法实现，才可以要求登记机构承担，可能常常无法及时弥补原告的损害。按照第二种意见，登记机构在理论上可能承担比连带责任更重的责任。适用连带责任，虽然登记机构起初可能承担全部赔偿额，但是其可以向第三人追偿，在理论上最终是不承担赔偿责任的。如果适用按份责任，则即使不承担全部责任，但承担之后却不能向第三人追偿。另外，按照此种意见，第三人先履行了全部赔偿责任，应当有权要求登记机构给付其应当承担的份额，这显然是荒唐的。第三种意见完全不考虑登记机关过错的性质和承担作用的大小，一律变成连带责任，既缺乏规则依据，又不符合比例原则。
我认为，应当将按份责任与中间责任结合起来。为什么要按份？因为登记机构的过失在性质上有轻重之分，在损害原因力上有大小之分，按照公平原则，其与赔偿责任份额之间应为正比关系。为什么又是中间责任？因为第三人利用登记机构的失误为自己牟利，也就是说，登记错误的最终受益人是第三人，而非登记机构。从这个意义上说，登记机构承担赔偿责任是拜第三人所赐，故登记机构对原告所承担的赔偿责任，最终还是应由第三人买单。综上，混合侵权情况下，登记机构承担的责任具有按份责任和中间责任双重属性，此种责任形式目前尚无学理上的定义，我称之为有限额的不真正连带责任。其具有以下三个特点：
第一，原告请求行政赔偿的，登记机构应当先行给付，不得以其应当先向第三人申请民事赔偿作为拒绝的理由。
第二，赔偿份额与登记机构的过失轻重大小挂钩。所谓过失，集中体现为未尽审核职责。过失小到微乎其微时，赔偿额可以接近于零。比如，孪生弟弟隐瞒真相将哥哥的房屋转让他人，并持哥哥身份证、房产证等办理了房屋转移登记。两人的面貌非常相似，但还是有一点细微差别，就是哥哥的法令纹没有分叉，弟弟的法令纹有分叉。登记机构经过比对未能发现这一差异。是否构成过失，争议较大。我认为，即便构成过失，亦属很小的过失，接近于无，如果承担赔偿责任，可在0～5％之间选择。反过来，过失很严重或者很明显，则可以判决其承担大部分赔偿责任甚至全部赔偿责任。比如，甲用伪造的房产证申请房屋抵押登记，登记机构予以办理。后来引起诉讼，法院发现房产证所记载的房产在现实中根本就不存在，这个问题登记机构只要一核对其掌握的房屋登记簿就可发现。此种疏忽是非常严重的，明显有恶意串通之嫌。我认为，可以让登记机构承担90％至接近100％的损害赔偿份额。
第三，登记机构按照其过失承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
接下来讨论一下如何理解《物权法》第二十一条中的“登记错误”？是否指登记结果的错误？上述意见是否与该条规定抵触？我认为，联系上下文，《物权法》第二十一条规定的“登记错误”系指登记机构办理登记过程中所犯的错误，专指登记机构的错误，而非他人的错误。按照这样的理解，即便登记结果错误，还要看是谁的行为造成的，如果是登记机构的行为造成的，就是《物权法》第二十一条规定的“登记错误”，登记机构就应当承担赔偿责任。如果完全是第三人的行为造成的，就是一个单纯的民事侵权，应由第三人承担民事赔偿责任。就不能适用该条规定，要求登记机构承担行政赔偿责任。由此可以导出一个重要结论：登记机构已尽审查职责，但未能发现第三人提供材料虚假的，不承担赔偿责任。