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2017.12.01
本文的作者为广东省知名律师，具有多年从事房地产法律领域的经验。作者从律师的专业角度，提供了针对房地产项目合作开发过程中的法律风险防范措施和法律文书范本，实现了理论性和实践性的有机结合。希望为房地产业工作者、法律工作者提供有益的借鉴和启发。
1．合作主体经营资格不合法的法律风险
根据我国现行法律法规的规定，依法取得房地产开发企业营业执照及房地产开发资质证书，是从事房地产开发经营的必要条件。对于合作开发而言，其主体要求的关键在于，合作各方中至少应有一方具有房地产开发经营资格，同时这也构成了影响合作合同效力的重要因素。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具有房地产开发经营资质的，应认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方取得房地产开发经营资质或已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”根据前述规定，在实施合作开发房地产经营活动中，若合作各方均不具备房地产开发经营资格，将导致合作合同被认定无效，合作各方将承担由此引起的法律风险，包括交易成本的扩大及各项财产损失等。对于国有房地产开发公司而言，这将意味着国有资产的重大流失。
因此，在选择合作对象之前，应当认真核实拟合作方是否满足合作项目的要求，包括有无房地产开发经营资质、资质等级是否符合项目要求、资质证书是否尚处有效期内、有无受到限制经营活动的情况等。若不满足，应尽量避免与此类公司合作。如果在签订了合作协议且实施了一定规模的投资建设后，发现合作方缺乏经营资格，此时应尽快采取措施获取符合要求的经营资格；或成立房地产合作开发的项目公司，以规避合作经营主体资格不合法的法律风险。
2．以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产的法律风险
划拨土地使用权具有无偿性、无期限性和处分的局限性等特点，国家对划拨土地使用权处分有严格限制。未经有批准权的人民政府批准，划拨土地使用权不允许进入房地产市场交易。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条明确规定：“土地使用权未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”根据前述规定，划拨土地使用权未经依法批准不能作为合作开发房地产的投资。否则将导致合作合同无效，并致使合作各方利益受损。
在实施合作开发房地产项目过程中，如果合作方以未经批准的划拨土地使用权投资的，应尽快采取有效措施补办批准手续，尽量规避合作合同无效的法律风险。从根本上讲，房地产开发企业最好放弃以划拨土地使用权作为投资房地产合作项目，才能从源头上杜绝有关风险、避免纠纷和减少损失。
3．房地产合作中增加投资数额承担比例引发的法律风险
《解释》第十七条确定了在没有约定的情况下，增加投资额比例负担的基本规则。由于缺乏约定，一旦新增投资的承担发生纠纷，往往会造成资金迟延到位，阻碍项目的进展，造成停工等重大经济损失。因此，建议房地产开发企业，应努力做好合作的前期工作，减少因投资额增加而引发的纠纷。例如，在合作合同中明确规定增加投资的承担比例，或确定承担比例的规则、方法等。同时，起草合作合同时应设置灵活条款，如由合作另一方代替出资，双方根据实际投资额重新界定投资额和利润分配比例。这样既解决项目资金困难，又人性化考虑到合作各方的经济实力等综合因素。同时，还可以对过错方引起投资额增加约定具体的违约责任等。
4．因合作开发中当事人未足额出资引发的法律风险
未足额出资是指没有按照合同约定出资数额交纳出资。实践中，在合作合同当事人未足额交纳出资的情况下，该如何分配利润，极易产生纠纷。根据《解释》第二十二条，合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，应按照当事人的实际投资比例分配利润。同时，《解释》第二十三条进一步明确，合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。对于《解释》二十三条，笔者认为，未足额交纳出资一方构成违约，而合作利润是足额交纳出资一方经过劳动产生的。如按照合同约定向违约方分配利润，显然是对足额出资方利益的践踏。从另一方面讲，房屋预售款是投资资本产生的收入。而投资款是一种资本，体现为合作当事人必须履行的义务，二者有明显区别，不能将预售款充抵出资款。根据上述规定，如合作合同约定将投资额作为分配利润的唯一基础性依据，由于合作方未能履行足额交纳义务，其将无法获得利润，或仅能根据实际投资额分得极少的利润。
防范这一风险应避免单一的利润分配模式。实践中，按期足额交纳出资有困难的企业，可以在合作合同中协商约定多种分配模式，并明确约定分配方式的选择权，包括选择的条件、程序等。掌握分配体制的主动权，防止在单一的利润模式下，因资金短缺引起无法获得利润的风险。对于交纳出资款，应尽量避免拖欠。建议企业充分考虑投资规模、工程进度、自身财务状况等因素，约定适合自己的交纳方式、期限，从而最大限度减少违约事件的发生。
5．合作开发房地产名不符实的法律风险
为防范名不符实的合作开发法律风险，合作合同中应尽力避免固定收益和保底利润的有关条款。
6．房地产合作开发合同履行中的法律风险
合同签订后，若履行中发生权利义务的变更应及时订立补充协议，否则发生纠纷时对是否履约及合同变更难以查明。房地产开发合作项目中，合作方作为一个整体，但对外往往是以合作一方的名义发生业务法律关系。如施工合同，如何有效控制合作方对外结算行为及资金流向尤为关键。值得注意的是，以资金进行投资的合作方具有更大法律风险，因为投资一旦物化在土地及建筑物上，则不可转移。尤其是在完全以土地投资一方立项、报批的情况下，资金投资方应更加注重对项目开发风险的掌握。
鉴于以上履行合同中的法律风险，如果合作中出现权利义务变更应及时协商签订补充协议。合作方应就合作项目建立独立核算财务制度，对合作中的公章、银行印鉴管理，双方签字权限、流程，双方对项目资金控制、核算、税费分担，如何清算等进行明确约定，尽可能确保开发支出费用经过合作各方的认可。资金投资方可以通过设定担保和先期收益条款来保障权益，即将拟开发的土地使用权或提供土地一方的有效资产在一定时期内为其投资抵押，或在收益分配中约定优先分配利润。
7．因以土地出资的一方在合作期间将土地使用权另行转让而引发的法律风险
以土地使用权作为出资的房地产合作开发，法律并无强制性审批和产权变更登记的要求。因此，在这种合作方式之下可能更容易发生土地使用权的多次转让行为。未经一方同意，另一方擅自转让了用以出资的土地使用权，则意味着合同的权利义务发生了转让，其合作主体也发生了变更，即破坏了双方合作基础。
在合作开发合同中明确约定，合作期间一方将土地使用权另行转让给第三人，另一方有权解除合同。转让方应赔偿因解除合同造成的经济损失，或承担惩罚性赔偿责任。在签订合作合同时，明确约定将土地使用权过户到项目公司或合作双方名下，在未过户之前由提供土地使用权一方提供阶段性担保，以防范土地使用权方擅自转让的法律风险。
综合上述合作开发房地产常见的法律风险，结合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，公司要有效防范法律风险，除了上述个别性的应对措施外，还应做好如下工作：
1．选择最适合自己的合作伙伴
对于专业房地产开发商，选择合作伙伴主要是考虑能否满足自己的特殊需求，如土地需求、资金需求等。
对于不是以房地产开发为主业的公司来说，开发经验欠缺，那么对房地产项目的运营管理，房地产开发必需的各种证照的办理，与政府部门的关系协调都要依赖于合作伙伴。所以可以毫不夸张地说，选择正确的合作伙伴是合作项目成功的关键因素，也是合作开发的最大风险。这也是本书探讨的重点。
那么，如何选择自己的“最佳搭档”呢？根据笔者的经验，必须从“硬实力”和“软实力”两方面对合作伙伴进行详细考察，最好所选择的合作伙伴“两手都要硬”。
考察“软实力”，关键在于看合作伙伴的房地产开发履历和企业背景。所谓“房地产开发履历”，就是指合作伙伴已开发的房地产项目数量、质量及客户口碑。合作伙伴的开发履历是合作伙伴房地产项目运营管理能力的综合体现。因为，目标客户欠缺房地产开发经验，所以合作伙伴具有丰富的开发履历，对于保障合作项目的成功就显得尤为重要。所谓“企业背景”，主要是指合作伙伴与政府部门的协调能力。因为，房地产开发手续十分繁杂，涉及国土局、规划局、建委、交委、发改委、人防办、公安消防、园林局、环保局、金融机构等众多部门。因此，合作伙伴能够具有比较强的政府及金融机构的公关能力，无疑将会为合作项目的成功增添一个非常重要的砝码。
对于合作伙伴的考察，目标客户可以通过聘请律师事务所、会计事务所出具法律、财务尽职调查报告的方式进行，通过中介机构对合作伙伴所作的科学、详细调查，为决策提供合理依据。
2．确保合作开发房地产合同合法有效
合作开发合同是对合作双方权利和义务的全面、详细规定，又称之为合作开发项目的“宪法”。该合同是处理合作双方在合作过程中发生的各种问题和纠纷的根本依据。所以，如果合作开发合同无效，将对双方合作带来致命性打击。根据笔者经验，建议从以下几个方面防范无效合同：(1)准确把握合同性质，避免签订名不符实的合同；(2)严格审查当事人的资质条件；(3)以划拨土地使用权作投资，必须取得有批准权的人民政府同意；(4)保证合作合同的建设内容符合法律规定；(5)及时补办审批手续，在合同被认定为无效之前将其变更为有效合同。
3．签订一份内容详备的合作开发合同
签订一份内容详备的合作开发合同，对于防范和控制合作项目的法律风险意义十分重大。根据笔者经验，合作开发合同至少应包括以下几个主要内容：
(1)合作项目概况。包括合作双方的介绍，土地的现状及基本资料，项目报批手续，项目拆迁、“三通一平”等；
(5)合作期限；
(6)违约责任。针对不同的违约情形约定具体的承担金额或承担比例；对于严重的根本性违约情形，要约定违约超过一定具体期限时，应承担较大的违约金额或较大的违约比例，违约方除应按照约定承担违约责任外，守约方有权解除合同等；
(7)未尽事宜的处理方式；
(8)纠纷的解决方法；
(9)合同份数及合同生效的条件。注明每份合同具有同等法律效力，合同附件与合同具有同等法律效力。
签订合同时，还应当重点注意以下细节：
(1)合同条款尤其是双方权利、义务及违约责任的约定条款必须明确、具体、详细，用词(包括标点符号)准确而不发生歧义，切忌模棱两可、含混不清，避免不必要的纠纷。
(2)口头协商一致的事项最好能够落实到具体的书面合同中。俗话说：“口说无凭，立字为据”，毕竟发生纠纷时需要用证据来支持自己的主张和请求。宁愿签订合同时麻烦一点，也不要在以后发生争议、己方利益受损时索赔无凭无据，吃哑巴亏。
(3)将与原件核对无误的有效营业执照、资质证书、身份证、资信证明、批准文件、批准证书、房屋分配表及图纸等作为合同附件。
(4)注意除在落款处盖章、签字盖手印外，还要对每份合同都盖上骑缝章。
由于合作开发合同非常复杂和重要，故建议聘请专业律师进行起草，或交由专业律师最后审核定稿。
4．及时、全面履行合作开发合同
附：律师范本
甲方：××省××技术推广中心
法定代表人：
通信地址：
乙方：××××集团有限公司
一、合作项目名称、位置概况
1．本项目暂定名称为“××××”(以下简称“本项目”)，最终项目名称在项目报批后确定。
2．本项目位于××市××区××街××地段(下称“项目用地”)，项目在批复的总用地面积为×平方米范围内。现土地使用权人为××省××技术推广中心，土地使用权证号：××××，土地性质为××××，土地使用权期限为__×__年(具体范围详见附件1)。该项目用地已取得××市城市规划局××××号《关于××省××技术推广中心修建性详细规划调整方案的复函》。
二、合作方式
1．甲方按约定提供项目建设所需用地，乙方按约定提供项目建设所需的全部建设资金，合作开发“××××”项目。
3．乙方负责以甲方的名义办理本项目的规划、施工报建、验收等手续。
5．双方同意，由甲、乙双方派人组成项目合作开发部，负责项目合作开发的具体事宜。
三、合作内容
1．双方合作建设综合楼的总建筑面积合计×m2(其中地上即G－1、G－2、G－3面积×m2，地下即P－01面积×m2，具体见《××省××技术推广中心修建性详细规划》，以政府最终批准为准。整体项目工程预算投资总额约为×万元(预算书见附件2)，具体项目规划、设计方案应由甲乙双方共同协商确定。
2．乙方应在本合同签订之日起×日内向甲方缴纳×万元履约保证金，上述保证金待项目办理完毕房屋房地产权证后×个工作日内，由甲方一次性无息返还乙方。
3．甲方应在乙方支付履约保证金后×日内，完成本项目的职工安置，并将本项目用地移交给乙方管理，职工安置费用由甲方承担。
6．乙方开发建设本项目应统一装修标准，乙方保证本项目房屋装修每平方米装修资金投入不低于×元(装修标准参考附件3)。
7．本项目工程必须严格按国家建设法规的要求，建立工程质量保证体系及工程维修体系，预留工程总造价×%作为质量保证金，确保国家建设部规定的质量保修期内的维修费用(质量保修期按施工合同确定)。该工程保证金在工程通过竣工验收手续之日起的×日内，由乙方打入甲方的财务账上，甲方出具收据。若质量保证期内发现工程质量问题，乙方必须要求施工单位及时处置维修。若施工单位未能及时处置质量问题，甲方有权聘请专业的工程维修单位进行处置维修，并从预留的工程保证金上支取维修费。上述工程保证金达到保证期后，经清理结算，余款由甲方无息退还给乙方。
四、项目开发组织机构
1．双方同意，在本合同签订后×日内由双方派员成立项目开发部，负责本项目开发过程中的具体事宜。项目开发部设经理一名，由×方委派人员担任，设副经理一名，由×方委派人员担任，设财务经理一名，由×方委派人员担任，设出纳一名，由×方委派人员担任。甲方财务部有权监控资金的使用进度和使用范围。为了保障项目开发合法地进行，合理控制项目开发的法律风险，由甲方指派的律师担任项目法律顾问。上述人员的薪酬在本项目成本中列支，在不改变上述原则的情况下，项目开发部的人员组成、工作规范、财务制度、薪酬制度等，由乙方负责安排和决定，但应事先征求甲方同意。
2．双方同意，对于项目建设工程造价审计单位的选定、项目工程建设招标事宜及选定中标单位和项目工程建设的监理单位的选定事项由甲方决定，交由项目开发部具体执行；对于其他项目开发重大事项(包括但不限于对外借款、融资、提供担保等)由甲乙双方共同协商决定，交由项目开发部具体执行。
3．项目开发所需证照、文件等原件由项目开发部甲方委派的人员负责保管。项目开发过程中，需由甲方配合加盖公章情形，需由项目开发部向甲方提出申请，经项目开发部经理、副经理审批后，交由甲方决定盖章，重大合同应由项目顾问律师提供专业法律意见。
五、利益分成
1．本项目全部房屋及设施的产权归甲方所有。本项目中应分配给乙方享有永久使用权的建筑面积，如国家法律政策允许办理为以乙方为业主的房地产权证的，甲方应当协助办理，乙方无需另外向甲方支付任何费用。但因办证、房产过户所涉及的所有甲、乙双方承担的税、费及其他费用均由乙方单方承担，甲方无需承担任何税、费及其他费用。在办理了以乙方为业主的房地产权证后，乙方获得该房地产权证中记载的全部建筑面积房屋及设施的所有权。
2．乙方保证本项目预算资金总投入不低于×亿元人民币，甲方获得本项目总建筑面积×%的永久使用权；乙方获得本项目总建筑面积×%的永久使用权。双方获得永久使用权的房屋及设施以垂直分割为原则，具体位置在规划批准后，由双方协商在规划图纸上进行标注。乙方在进行方案设计时应注意两部分建筑面积使用功能的独立性。
3．甲方同意本项目通过竣工验收、完成全部装修，达到投入使用条件后，双方均可对房屋及其设施进行合理使用。
4．项目竣工验收合格后×天内，由甲、乙方共同办理项目房屋房地产权证。如国家法律政策允许，甲乙双方应按约分配的建筑面积分别办理成独立的房地产权证。办证所涉及的所有税和费由乙方承担，计入项目的总投资额内。甲方在收到房地产权证书和乙方履行完毕本条第5项规定的义务后，应将乙方分成的建筑面积的房地产权证书交给乙方持有。
5．甲、乙双方同意自本项目取得房屋房地产权证之日起×个月内，甲乙双方应共同委托具有省级以上资质的工程造价咨询机构和会计师事务所对本项目资金投入进行核算和审计，双方确认以审计结果作为确定本项目实际资金投入的依据。
如果经审计的本项目实际资金投入≥×亿元，甲方无需补偿乙方；如果经审计的本项目实际资金投入＜×亿元，且＜×亿元，乙方同意将总差额部分的×%【即(×亿：本项目实际资金投入)*×%】以现金方式补偿给甲方，乙方应于审计结果确定之日起×日内，将上述款项汇到甲方指定账户。该款项支付完毕前，甲方有权拒绝将乙方应分配所得建筑面积的房地产权证书交给乙方持有。如国家法律政策允许办理为以乙方为业主的房地产权证的，甲方也有权拒绝协助办理。
6．本项目中甲方获得的×%房屋使用面积，如果甲方将该房屋部分或全部对外出租经营，乙方在同等条件下，享有优先承租权。具体另行商定。
7．乙方分配所得建筑面积的物业，乙方在法律范围内享有独立自主的经营使用管理权，甲方应当予以配合。
8．在本协议生效之后，乙方享有永久使用权部分物业的房地产权登记在乙方名下之前，甲方不得将本协议合作建设的物业中属于乙方权益部分物业(包括土地以及全部地上建筑物)进行任何抵押、质押、担保等产权处分。如甲方违反本条约定，甲方应当全额退还乙方在本项目的全部投资款项，并向乙方支付违约金，甲方应当支付的违约金按照乙方的投资款到达本协议约定的共管账户之日起，按中国银行规定的同期同类贷款的上限利率的四倍，计算至甲方向乙方偿还全部投资款并支付违约金之日止。甲方并应当赔偿乙方因此受到的全部损失。
六、双方权利和义务
(一)甲方权利
1．获得本合同约定的项目开发收益。
2．监督乙方按合同约定足额投入建设资金进行项目开发建设。
3．选定项目建设工程造价审计单位、决定项目工程建设招标事宜及选定中标单位和选定项目工程建设的监理单位。
4．与乙方协商确定项目规划、设计方案。
5．监督项目施工进度和质量。
6．参与项目开发部的组建、运作、管理等。
7．负责本项目建成后属于甲方房屋的物业管理工作。
(二)甲方义务
1．甲方保证项目用地土地产权清晰，并保证对土地具有合法使用权。
2．负责项目用地上职工安置；
3．积极协助乙方进行项目开发建设、竣工验收，办理房产证等事宜。
4．指定专人与乙方联络，协调和解决合作中遇到各种问题，监督施工进度和质量，确保合作项目顺利进行。
(三)乙方权利
1．依合同约定获得部分房产的永久使用权，并有权进行使用、收益。
2．与甲方协商确定项目规划、设计方案。
3．要求甲方为本项目开发提供协助。
(四)乙方义务
1．负责本项目用地房屋拆迁，及地上树木、地下管线等市政设施的迁移。
2．负责按照本合同约定提供合作项目所需的全部建设资金，在确认设计单位和方案、对外借款、融资、提供担保等重大事项时须与甲方协商确定。
3．负责合作项目的立项、规划、设计、报建、施工、验收、办理房产证等手续的经办工作。
4．负责合作项目施工管理，按照国家及行业的标准要求，保证建筑质量与安全，并保证及承担项目全部建筑工程及配套设施的质量责任。
6．本项目所产生、承担的任何债务、责任等由乙方独立承担解决，与甲方无关。由此导致甲方承担任何债务或责任的，乙方应负责清偿，并应赔偿由此导致甲方的一切损失。
七、违约责任
1．本协议签署后，甲方不得就本协议约定事项再与第三方签订合作协议。否则，甲方所造成乙方在项目中的一切损失由甲方负责赔偿。
2．本合同签署后，未经甲方书面同意，乙方不得向第三方签订与项目转让、合作、抵押等有关的任何协议。否则，甲方有权解除本合同，没收履约保证金，乙方应赔偿由此导致甲方的全部损失。
3．如乙方逾期支付本合同约定的履约保证金的，每逾期一日按应存入金额的万分之×向甲方支付违约金；逾期超过×日的，甲方有权解除本合同，乙方应赔偿由此导致甲方的全部损失。
7．如因在本项目合作开发中所产生的属于乙方应承担的债务、责任等，导致甲方利益受损的，乙方应全额赔偿甲方经济损失。
8．如共管账户中的资金余额低于×万元人民币的，乙方发生该情况之日起×个工作日内补足，超过×个工作日的，每逾期一天向甲方支付违约金×万元。逾期补足超过×日的，甲方有权将共管账户中的资金余额的最低标准由×万调整为×万元，乙方应在×日内无条件配合，并达到甲方要求。否则，甲方有权单方解除本合同，没收乙方已支付的履约保证金，地上附着物、建筑物等自合同解除之日归甲方单方所有，乙方不得向甲方主张任何赔偿、补偿等。
10．如乙方逾期支付本合同第五条第5项约定的资金投入差额赔偿的，每逾期一日，应支付违约金×万元。
11．如在合同履行过程中，乙方存有违约行为的，在乙方承担完毕违约责任之日前，包括但不限于支付违约金、赔偿金及赔偿甲方全部损失等，甲方有权拒绝将乙方利益分成房屋移交给乙方使用。
八、不可抗力
1．本合同项下的“不可抗力”指本合同双方不能预见、不能避免、不能克服的，且导致本合同不能履行的自然灾害、战争、政府行政命令等。
2．如果本项目用地由于政府原因(包括但不限于政府征用、闲置土地收回等)导致无法正常开发的，本合同自动终止。甲乙双方互不承担因该不可抗力所引起的违约责任。
4．如发生不可抗力事件，双方应立即互相协商，以寻求公平的解决方法，以使不可抗力事件的影响减到最低程度；如因不可抗力而须解除本合同，则各方应根据合同履行的具体情况，由双方协商解决。
九、争议解决
若在履行本合同过程中发生争议，双方应友好协商解决，若协商不成的，任一方均可向本项目合作土地所在地人民法院提起诉讼。
十、其他
1．本合同一式捌份，甲方执六份、乙方执两份，自双方签字盖章，并经甲方上级主管部门批准后生效。
2．合作土地的四至范围图是本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力。
3．本合同中所涉及的资金全部以人民币结算。
4．本合同未尽事宜，经双方协商一致后，可签订补充协议。补充协议与本合同具有同等效力。