中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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内容摘要：近年来，人民法院在审理民事案件中，经常会遇到房屋已经交付给买受人，但买受人尚未办理过户登记手续的情形，此类案件被法官普遍认为属于疑难案件。疑难之处在于，《物权法》第9条规定不动产物权变动必须登记，加之法学界一些学者坚持的“债权形式主义”观点认为，只有行政机关办理的不动产登记才具有物权变动的效力。很多法院和法官已经认识到这种观点有失公正，但是却找不到否定的立法根据和理论依据。本文指出“债权形式主义”违背了物权公示方式仅仅具有推定正确效力的物权法原理，也从本质上否定了民事主体的固有物权，否定了民事主体有权依据自己意愿处分物权的法理。《物权法》第9条已经规定了物权变动的但书规则，《物权法》第142条亦专门针对这种所谓的疑难问题明确规定了排斥“不动产统一登记公信力”的但书。本文以法官审理此类案件尤其是审理第三人申请执行异议的几个典型案例为分析对象，以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和第29条作为参照，提出了司法分析和裁判中的明显问题，并指出了依据《物权法》第142条的但书条款和按照区分原则的法理解决此类案件的应有根据和方式。
关键词：房屋交易确权不动产登记区分原则但书条款
一、问题的提出
近年来人民法院审理的民事案件中，房产纠纷类型一直位列前茅。房产纠纷类案件审理的难点之一，即当事人订立房屋转让合同后，房屋已经交付但尚未办理过户登记手续的情况下，应如何确定房屋所有权的归属问题。这一问题，不仅在房屋买卖纠纷的审理过程中难以解决，在第三人申请执行异议的情形下也会遇到。为什么说此类案件的审理是个难点呢？原因有二：第一，《物权法》9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”第二，我国民法学界一些学者主张的所谓“债权形式主义”观点认为，不动产物权变动只能是当事人意思表示和行政法上的不动产登记相结合的结果，登记是行政行为，只有履行登记手续后，物权变动才具有公信力。这就是所谓的“统一登记公信力”理论。如果仅依据上述几个法律条文的规定和部分学者的解释，确实可以得出交易中房屋确权只能依据不动产登记过户手续这样一个“标准”的结论。基于上述认知，部分已经交付给买受人的房屋，甚至已由买受人占有使用多年的房屋，依然被确认为开发商或者出卖人享有所有权。
最高人民法院也意识到采纳“债权形式主义”理论、“统一登记公信力”的做法不公正，因此制定了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”），规定了突破性的条文，来为买受人的正当权利建立根据。根据该规定第28条，案涉房屋即使没有办理过户登记，但是买受人如果具备“居者有其屋”的理由，也可以基于出卖人已交付房屋、自己实际占有房屋的事实，以排除强制执行。可见，《执行异议和复议规定》试图打破“债权形式主义”的观点，但并未真正解决问题，因为基于“居者有其屋”的道理，是一种政治上的恻隐之心，但没有体现出民商法上物权变动的一般道理，也没有依据《物权法》的但书规定。依据这个规则，部分不具备“居者有其屋”理由的买受人就不能得到保护。这在民法上难以服人。《执行异议和复议规定》第29条也是针对该问题作出的规定，但该条更加限缩了受保护买受人的范围，这有可能损害更多的正当民事权益。
二、几个典型案例的分析
（一）典型案例事实概要
笔者将通过三个案例来分析已交付但尚未登记之房屋确权案件的司法审判实践。
〔案例三：涉买受人从开发商手中购买的一套房屋的执行异议之诉的确权〕史某某与甲3公司签订《××房产认购协议》，约定以9×××××元购买甲3公司开发建设的房屋一套。史某某支付部分房款5×××××元，房屋建成之后，甲3公司将房屋交付史某某。案涉房屋一直由史某某占有使用。因甲3公司经营异常，一直未配合史某某办理房屋过户登记手续。乙3公司因与甲3公司发生抵押权诉讼纠纷，案涉房屋被强制执行，史某某提出异议，并要求确认其物权。
上述三个案件较为全面地反映了司法实践中涉及的第三人申请执行异议情形下占有使用人提出确权的典型类型。这类案件的事实基本如下：1.出卖人与买受人签订了合法有效的房屋买卖或认购协议，约定将出卖人开发或登记在出卖人名下的房产出售给买受人。2.合同成立生效之后，出卖人交付了房屋，买受人在支付全部或大部分房款后也占有了该房屋，但由于各种原因尚未办理房屋所有权过户登记。3.出卖人因故被申请强制执行，法院将买受人占有的房屋一并进行了查封，买受人提起确认其物权并主张排除法院强制执行的诉求。此类案件争议的核心是买受人享有的民事权益是否能够排除法院的强制执行。
对于此类案件的审理，法院大致存在两种裁判意见：
1.对照《执行异议和复议规定》第28条和第29条规定的审查标准，否定买受人对案涉房屋享有的民事权益，进而认定买受人对案涉房屋享有的民事权益不能排除法院的强制执行
法院通过对案件事实的认定，对照《执行异议和复议规定》第28条和第29条规定的审查标准，若有一项不符合，则认定买受人享有的民事权益不能排除法院的强制执行。案例一中，一、二审法院认为案涉房屋系酒店式公寓，具有投资属性；购买的房屋并非用于居住，而是出租；房屋不能过户的原因也在于陈某某自身，这些都不符合《执行异议和复议规定》第28条和第29条的规定，故对陈某某排除强制执行的请求不予支持。案例二中，一审法院认为，涉案房屋属于开发商开发建设的房屋，应依据《执行异议和复议规定》第29条进行审理。由于邹某1名下还有其他用于居住的房屋，该房屋并非邹某1唯一住房，所以此案事实不符合《执行异议和复议规定》第29条排除执行的条件。
2.认为买受人享有的物权期待权能够排除法院的强制执行
法院裁判认为，买受人支付房款、出卖人交付房屋，在此情形下，《商品房买卖合同》已经基本履行完毕。出卖人对该房屋不再享有任何法律上的实体权利，仅负有依据买受人的请求，协助买受人办理过户登记的义务。买受人享有的这个权利，即物权期待权，该权利可以排除法院强制执行。案例一中的再审法院、案例二中的二审法院，案例三中的一、二审法院均同意该裁判意见，认为根据《物权法》9条的规定，案涉房屋因没有变更登记，不能发生物权变动。但在房屋被查封之前，买受人与出卖人签订的房屋买卖合同或购销合同，符合合同生效要件而合法有效。并且在人民法院查封涉案房屋前，出卖人已将涉案房屋交付，买受人也已合法占有房屋。基于此，买受人可主张物权期待权的保护，以排除其他公司的执行，否则有违公平、诚实信用的法律原则。
（三）对法院裁判的分析
1.法院裁判看到了问题，在一定程度上坚持了法律上的公平正义
2.裁判结果有明显的不足之处
上述案例都没有确认买受人取得所有权，这是其核心缺陷。事实上，在合同已经履行完毕的前提下，如果所有权未确定给买受人，那么，所有权应归属于谁呢？未判给买受人，那就意味着只能保留给出卖人，这样明显是不合理的。所以，这些判决在法理上的缺陷还是明显的。另外，上文已经提及《物权法》142条的但书条款，上述判决都没有适用。一方面，说明部分法院、法官对我国法律的规定尚不熟悉。另一方面，也说明部分法院和法官受到了“债权形式主义”“统一登记公信力”理论的束缚。从上述案件的分析和裁判中可以看出这些不透彻的理论对我国司法的影响还是比较大的。在审理具体案件时，部分法官深受这种理论的影响，认为我国《物权法》关于交易中房屋确权的规定只能依据不动产过户登记这一种方式进行。显然，这样的理论观点既不符合法理，也不符合《物权法》的规定。
《执行异议和复议规定》第28条和第29条虽然意在解决法院执行环节中的异议，并非针对交易环节中房屋买卖合同已经履行、房屋占有交付但是尚未办理登记过户情况、需要在当事人之间确认所有权的裁判规则，但是这两个条文对于法院审理和裁判交易环节的确权问题具有重要的借鉴作用。实践中，这两个条文确实被很多法院和法官所认可。因此，有必要对这两个条文予以分析。
《执行异议和复议规定》第28条规定，在非基于自身原因未办理房屋变更登记的案件中，如果书面买卖合同合法有效，买受人根据价款已支付、房屋已交付的事实，可以主张其享有的权利对抗强制执行。第29条规定，如果书面买卖合同合法有效，价款已支付超过50%，并且该套房屋是买受人名下的唯一一套用于居住的房屋，买受人就可以据此排除房屋的强制执行。相较于“债权形式主义”理论，这两条规定在一定程度上认识到交付对物权变动的实质性意义，即在房屋买卖合同或者购房协议合法有效、买受人实际管理和支配房屋的情况下，房屋过户登记手续即使没有完成，买受人对房屋享有的权利也可以对抗法院的强制执行。该规定试图打破“债权形式主义”主导的“统一登记公信力”学说，赋予买受人对于尚未登记的房屋一种期待性质的所有权。但由于对基本法理的认识不透彻，也没有注意到上文提及的《物权法》中重要的但书条款，这两个条文的缺陷还是明显的。
（一）没有认识到物权意思的独立存在
（二）对不动产登记的认识不当
（三）该规定对于购买人的限缩解释，会造成司法上的消极后果
《执行异议和复议规定》第29条规定提出了保护的对象只有“用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，才能对抗强制执行。按照该解释，人民法院保护的买受人只限于购买了一套房产的主体。该解释极大地限制了正常物权变动规则下的房屋所有权取得，造成的司法效果十分消极。换言之，只要买受人购买的房屋没有进行不动产登记，以下情形将会排除在保护范围之外：一次购买的多套房屋、名下已有房屋再次购买的、虽然购买了一套且为买受人名下唯一的一套房产但买受人有其他可以满足居住要求的房屋（例如长期居住父母或子女房屋）等。如前述案例二中，邹某1从房地产开发商甲2公司处一次性购买了4套住房。一审法院根据《执行异议和复议规定》第29条的规定，认为邹某1对案涉房产享有的权利是不能受保护的。这个裁判结果显然是不妥当的。
（四）该规定提出只有用于居住的商品房才能得到保护，也是不妥当的
商品房这个概念本身就不是确定的法律术语，政策上的理解与法律实务上的理解一直存在着差异。显然不能把商品房仅仅理解为改革开放之后开发商开发上市的房屋。如果把它理解为全部可以上市交易的房屋，那就无法厘清它和可以出售的公有住房、经济适用房的界限。此外还有仅受到产权证书约束的“小产权房”的问题。实际上，在我国可以交易的房屋类型很多，把商品房作为一个裁判标准，反而增添很多困惑。
（五）该规定不适当地加重了买受人的风险
《执行异议和复议规定》第28条和第29条造成的另一个司法审判不当就是不适当地加大了买受人的风险。在房屋已经正常交付占有使用，甚至交付多年的情况下，《执行异议和复议规定》第28条和第29条并没有确定买受人的所有权，而是赋予其“取得物权期待权”。按照该规定和解释，物权期待权仍属于债权。如果买受人不是所有权人，那么只能得出出卖人还是所有权人的结论。这种情形对于买受人造成的风险非常之大，也非常不公平。
四、依据区分原则对合同成立到合同履行的分析
在涉及物权变动案件的司法分析和裁判时，一方面应充分挖掘《物权法》的规定以明确法律适用依据，另一方面也应充分遵守物权法学科学原理。在房屋交易中，房屋已经交付但尚未办理不动产登记手续的情况下，真正贯彻《物权法》规定也体现物权法学原理的是区分原则。
在理解上述物权法原理之后，就会清楚地认识到不动产登记作为物权变动公示方式的含义。物权具有排他性，当事人之间关于物权变动的意思表示必须借助于公示行为，才能够达到这个效果。一般情况下，动产物权变动的公示方式即占有的交付，而不动产物权的变动，法律规定其一般的公示方式为不动产登记，同时规定了不进行登记也可以发生物权变动效果的但书（例如《物权法》9条、第142条等）。不动产登记绝对不能像“债权形式主义”观点理解的那样是行政管理权对民事权利的赋权。例如，张三将自己的房屋出卖给李四，李四对于房屋的所有权是从张三手里取得的，并非通过不动产登记从政府的行政管理权取得的。正因如此，李四和张三之间通过房屋的交付移转所有权就是顺理成章的。
通过房屋交易中的两个法律事实的区分，能够清晰地分析和裁判这类案件涉及的所有权取得问题。通过对订立合同这个法律事实的分析，来判断当事人之间的债权发生效果有没有法律上的障碍。如果没有障碍，再来分析履行合同的法律事实，判断当事人的交付行为、办理过户登记的行为是否齐备，是否符合当事人的意思表示和法律的规定。在上文提及的几个案件中，当事人之间的合同没有缺陷，其债权约束力应得到法律承认。在履行合同的环节，如果当事人的履行行为没有法律上的缺陷，就应该予以承认和保护，这是一般规则。如果履行行为涉及第三人，那就要按照《物权法》106条规定的善意保护规则处理。如果不涉及第三人，在只有出卖人和买受人两方的情况下，法院应该对交付占有等表示所有权转移的行为予以充分承认和保护。至于已经交付而没有办理不动产登记手续的情况，必须按照《物权法》142条规定的但书条款来处理，对此下文将深入分析。
五、房屋交易已经交付但未登记的法律适用——《物权法》142条的但书条款
关于房屋交易已经发生交付，但是尚未办理登记手续的房屋所有权的归属问题，在《物权法》中已经予以解决，即142条但书的规定。该但书规定在立法时是有争议的。部分学者坚持“债权形式主义”，提出不经登记的买受人不能取得所有权。另一种观点认为，依据物权法原理，任何物权公示方式都不具有绝对性。不动产登记可以作为物权变动的最佳公示方式，但是不能作为唯一方式，因为登记之外确实存在着交付等其他公示方式。此外，在我国商品房交易实践中，开发商都是在向小业主交付房屋多年之后，才能够将“大产证”办理为“小产证”，为小业主办理过户登记的手续。如果把不动产登记作为物权变动的唯一生效方式，就损害了千千万万小业主的合法权利。在此争论之后，《物权法》142条确定了该“但书”规定，明确地采纳了后一种学者的观点，否定了“统一登记公信力”的观点，许可当事人提出证据来否定不动产登记。其实就是许可买受人在获得占有交付之后，尚未办理不动产登记手续之前，否定不动产登记簿的记载，而主张自己的所有权。
从上述分析可见，《物权法》142条的但书条款，其理论价值和实践价值都是十分显著的。从法理上看，它贯彻了物权公示方式的基本规则，也贯彻了物权行为理论的基本要求。从司法实践的角度看，它最大的价值就是保护了我国数亿城市居民小业主的合法权利。这些小业主的房屋产权证并不是在交付房屋时获得的，都是在交付房屋多年之后才获得的。如果坚持“债权形式主义”“统一登记公信力”的观点，这些小业主的权利就会被剥夺。这不但是一个极为明显的法理错误，更是严重的政治问题和社会问题。
《物权法》142条但书的含义是在房屋交易中尤其不涉及第三人时，即使尚未办理不动产过户登记手续，买受人也可以依据“相反证据”，取得房屋的所有权。该条规定的“相反证据”正是指当事人之间达成的、与不动产登记簿记载不一致的、移转房屋所有权的合意及合意推动下的交付等行为。根据该但书条款的规定，上文列举的三个案件在房屋买卖合同合法生效之后，买受人支付房款，出卖人亦交付房屋于买受人占有使用，这其实就是双方达成的履行合同（移转所有权）的合意。若对方接受，就意味着合同已经履行完毕，房屋所有权从出卖人移转至买受人。即使尚未办理不动产过户登记手续，也不会改变买受人已取得所有权的事实。由于案涉房屋的所有权已移转至买受人，该房屋已与出卖人脱离了关系，该房屋已不是出卖人与他人合同纠纷的标的物，因此也不能成为强制执行的标的，最多只是出卖人总括财产的组成部分。当再发生针对出卖人的纠纷时，买受人可以依据上述事实对抗他人的诉请。
综上，依据《物权法》142条的但书规定，真实权利人不仅可以用“相反证据”推翻不动产登记簿的记载，真实权利人可以列举的证据应该也是很多的。当然，这些证据应符合物权公示原则的要求。如果买受人的权利还只是债权，从未合法获得物的交付和占有，就不能依据该但书条款来主张所有权。
作者：孙宪忠，全国人民代表大会宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、法学所研究员；杨丽美，中国社会科学院大学博士研究生。