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2017.07.07
作者：曹淑伟
笔者就以上问题专门查询中国裁判文书网，共找到52篇裁判文书。据统计，在法院查封抵押财产后一个月内（含查封次日），商业银行实际发放6笔贷款共6900万元；二个月内，商业银行实际发放7笔贷款共2874万元；三个月内，商业银行实际发放8笔贷款5129万元；四个月内，商业银行实际发放4笔1782万元；五个月内，1笔贷款1800万元；八个月内，2笔贷款172万元；十个月内，1笔贷款600万元；十一个月内，商业银行实际发放1笔贷款200万元；十四个月内，1笔贷款200万元；十八个月内，1笔贷款200万元；总计19857万元。
笔者发现，最高额抵押物除一个案件为船舶外，其他全部为个人或公司所有的不动产，表现为房屋、商铺及其土地使用权。最高额抵押权人除某工具有限公司之外，全部为商业银行。由于同一当事人每经历一个审级或审监程序便成为一个独立的案件，并消耗一次司法资源，所以按照审级或审监程序来统计商业银行数量。浦发银行的案件有22件，农业银行4件，中国银行4件，民生银行3件，邮政储蓄银行3件，渤海银行2件，上杭农商银行2件，浙江某农村合作银行2件，建设银行2件，中信银行1件，招商银行1件，福建晋江农村商业银行1件，厦门同安农银村镇银行1件，浙江上虞农村合作银行1件，江苏盱眙农村商业银2个。商业银行（最高额抵押权人）在法院查封抵押物后发放贷款，基本上都主张不知查封事实，请求法院判令对抵押物享有优先受偿权
笔者发现，在商业银行最高额抵押担保债权保护上，法院不断地衡平商业银行利益和申请执行人（已获生效法律文书支持的）合法权益，存在着两种截然相反的矛盾理论，从而导致不同的裁判结果。现结合两个案例来具体说明：
2012年8月，某银行与许某泉、许某撰签订《最高额担保个人借款合同》，约定许某泉在最高借款额度内向银行借款，许某撰作为抵押人提供房产担保。随后，进行了抵押登记。同月，洪某海诉许某泉、许某撰民间借贷纠纷一案，厦门中院作出民事调解书。2013年7月，洪某海申请强制执行，法院立案。2013年8月8日，厦门中院对抵押房产进行查封。2013年8月9日，许某泉按照《最高额担保个人借款合同》约定向某银行提交《用款申请书》，要求再次借款300万元。同日，某银行同意并发放贷款300万元。因徐某泉到期未偿还借款，某银行于2014年10月30诉至T区法院。同日，某银行与许某泉、许某撰等达成调解协议，T区法院作出民事调解书确认某银行对上述查封财产享有优先受偿权。洪某海向T区法院提起第三人撤销之诉，请求撤销调解书。
2012年8月，某银行与万华公司签订抵押合同1，约定万华公司以38套房产为某银行与宏达公司在2012年8月28日至2015年8月28日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保；最高债权额为3112万元。随后，办理了抵押登记手续。万华公司提供抵押的房产除名府花园8-10号房产外，其他抵押房产均于2013年3月4日前分别被其他法院查封。万华公司在房产被查封后并未通知某银行，法院在查封后也未通知某银行。2013年3月4日，中信银行与宏达公司签订承兑协议一份，约定中信银行对宏达公司提交的3000万元汇票予以承兑，宏达公司存入保证金1500万元等。同月6日，某银行与宏达公司又签订承兑协议一份，约定某银行对宏达公司提交的2600万元汇票予以承兑，宏达公司存入保证金1300万元等。上述汇票到期后，宏达公司未按约向中信银行交存汇票款项，中信银行扣划宏达公司保证金2800万元后，于2013年9月4日为宏达公司垫付票款1500万元，于同月6日为宏达公司垫付票款1300万元。
【评析】
两个法院面对三部法律，分别适用不同条文作出了不同的判断，两种观点截然对立。T区法院认为物权法属于实体法，只规定了最高额抵押债权确定事由而未规定确定时点；查封规定属于程序法，明确规定了最高额抵押债权确定时点（查封、扣押法院通知之时，或者最高额抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、扣押之时）。W法院直接引用物权法，认为抵押财产被查封、扣押（完毕）之时，最高额抵押债权确定。对于T区法院观点，笔者称之为“查封规定说”；对于W法院观点，称之为“物权法说”。“查封规定说”无疑倾向保护商业银行利益，对商业银行新放贷款极其有利；“物权法说”则倾向保护申请执行人利益，对商业银行新放贷款极其有利。
在“查封规定说”和“物权法说”两种裁判理论中，究竟商业银行有多少新放贷款被法院支持享有优先受偿权？有多少新放贷款未被支持？此时，就不需考虑审级的影响了，因为银行新放贷款的法律事实不论经过多少审级及其审监程序，其贷款数量始终不变。其优先受偿与否，只需要看最后的生效法律文书是否支持。笔者统计，在抵押财产被查封后一个月内发放的贷款，商业银行共有4100万元被法院支持享有优先受偿权，2800万元未被法院支持优先受偿权；二个月内，1244万元被法院支持享有优先受偿权；1630万元未被法院支持；三个月内，932万元被法院支持优先受偿，4197万元未被支持优先受偿；四个月内，1032万元被支持享有优先受偿，750万元未被支持享有优先受偿；五个月内，1800万元未被支持优先受偿；八个月内，172万元被支持优先受偿；十个月内，600万元被支持优先受偿；十一个月内，200万元被支持优先受偿；十四个月内，200万元被支持优先受偿；十八个月内，200万元被支持优先受偿；总计8680万元被法院支持纳入最高额抵押担保范围，享有优先受偿权；11177万元未被支持享有优先受偿权。
商业银行一般以抵押登记为由主张优先受偿权，却忽视了司法查封的公权力属性。司法查封和抵押登记同为国家机关的公法行为，不存在谁优谁劣、谁先谁后的问题。查封是属于民事诉讼保障制度，是为了保证人民法院的判决得到执行，或者避免当事人的合法权益受到难以弥补的损害，在法定条件下依照法定职权所采取的限制有关财产处分或者转移的强制性措施，系一种公法行为。而当事人签订抵押合同是民事行为，在“登记生效主义”中，抵押合同、抵押物经国家机关登记后抵押权始得设立；在“登记对抗主义”中，民事主体可以自由设立抵押权，只是未经登记不得对抗善意第三人。抵押登记系以国家信用保证最高额抵押权人之担保物权不受其他民事主体之侵夺，并不能对抗其他国家机关的公法行为。抵押权虽为绝对权，毕竟属于民法所规定的私权范畴，并不能对抗其他国家机关依据公法所进行的公权力限制行为。