近年来，为刺激商品房买卖市场，解决居民居住困难，由房地产开发商、购房者和银行共同参与的按揭贷款业务发展得如火如荼。商品房预售过程中，除很少一部分购房者用自有资金一次性付清房款之外，普遍采取的是首付与按揭贷款组合的付款方式。按揭贷款促进了商品房的销售，加速了房地产开发资金的运转，但随之而来的问题是开发商为停供、断供贷款的购房者向银行承担保证责任的情况屡屡出现。如何防范为购房者按揭贷款提供阶段性担保所带来的风险，已成为开发商不得不面对和解决的难题。
一、阶段性担保释义
开发商阶段性担保产生于预售商品房抵押贷款过程中。虽然购房者以所购期房向银行抵押贷款，但期房能否如期竣工，银行能否如期取得商品房的抵押权以及购房者能否按期还款等均存在很大的不确定性，因此，银行在对购房者首付比例有一定要求的情况下往往还要求开发商为购房者提供不可撤销的阶段性的担保。
如上所述，购房者预购商品房抵押贷款中涉及两个不同阶段的两种不同担保方式，关系到三方当事人，当事人之间存在着四种法律关系。两个阶段以抵押贷款房屋取得《房屋所有权证》，办妥抵押登记手续取得他项权证为分界点，自借款合同生效之日至抵押登记手续办妥，贷款银行取得《房屋他项权证》止，开发商对购房者借款承担连带保证责任；贷款银行取得《房屋他项权证》后，购房者与贷款银行间抵押合同约定的抵押权设立，开发商与贷款银行间保证合同所附解除条件成就，开发商连带保证责任解除。在上述阶段性保证加抵押担保的法律关系中，存在三方当事人借款人(抵押人、购房者)、贷款人(债权人、抵押权人)及保证人(开发商)。在这三方当事人间产生了四种法律关系，一是购房者与开发商之间的买卖合同关系；二是购房者与贷款银行之间的借款合同关系；三是购房者与贷款银行之间的抵押合同关系；四是开发商与贷款银行之间的保证合同关系。通过两个阶段的紧密衔接，开发商阶段性担保与购房者抵押担保相结合使得贷款银行的债权获得了不间断的保障。
二、开发商阶段性担保涉诉原因分析
承担阶段性连带保证责任风险可以说是开发商在房屋按揭中遭遇的最常见最普遍的风险。一旦购房者因主观或客观原因到期不能向银行偿还贷款本息，开发商很大程度上会遭遇代替购房人履行此项义务的风险。通常，银行会依据与开发商签订的合作协议设置固定的账户，要求开发商将相应比例的保证金打入此账户中，以承担不可撤销的连带保证责任。在房屋抵押登记办理完毕之前，如果购房者未能如约按期清偿银行贷款本息，银行即可要求开发商承担连带保证责任，即扣除账户中相应的保证金来抵偿购房者应还的贷款本息。具体说来，导致开发商承担连带保证责任的原因主要有以下几方面：
(2)因购房者自身主观或客观的原因而不履行还贷义务。有的购房者可能恶意骗贷，主观故意不偿还银行贷款；有的购房者因房地产行情变动等原因，不愿再继续偿还按揭贷款；有的购房者因工作调动等原因，对原所购的房屋既不居住也不再还款；有的购房者因下岗等经济状况恶化，无力偿还按揭借款等等。无论购房者因何原因不履行还贷义务，基于效率考虑，银行通常会直接要求开发商承担连带保证责任。
三、阶段性担保涉诉争议焦点与法律适用
（一）保证期间的认定
开发商阶段性担保的特点在于阶段性。开发商与贷款银行通常在保证合同中约定，以办理完毕房屋产权证及房屋抵押他项权证为界，开发商只在《预售商品房买卖合同》、借款合同生效后，房屋产权证、他项权证办理完毕前对购房者银行贷款本息提供连带责任保证。因为此类约定中保证期间早于借款合同约定的主债务履行期限，似乎违背担保法中关于保证期间不得早于主债务履行期限的规定，一些法官因此不认可该类保证期间的约定的效力，视为没有约定，将保证期间认定为主债务履行期限届满6个月，无论房屋产权证及他项权证办理与否均要求开发商对购房者未清偿债务承担连带保证责任。
现实中，有相当数量的办理按揭贷款的购房者在开发商按期交房并通知其办理房屋产权登记手续的情况下，迟延办理或根本不办理房屋产权登记手续，且收房后不依约按期还贷。在此情形下，一些法官认为，开发商阶段性保证责任的期间在保证合同中已约定至银行取得他项权证之日止，在购房者不办理产权证，银行未取得他项权证的情况下，开发商的连带保证责任并不能因商品房由期房转变为现房而免除。
笔者认为，上述观点对开发商有失公平，也不符合《合同法》和《担保法》的立法原意。保证合同中关于银行取得他项权证的约定应属于合同所附解除条件，而非合同约定的保证期间。《合同法》第四十五条第一款规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。该条第二款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。开发商承担的仅是开发阶段保证担保，开发商商品房如期竣工，进行了竣工验收备案登记，按期交房并按约通知购房者办理房屋产权登记手续的，开发商已经履行全部合同义务，开发阶段已完成，银行贷款开发商阶段性担保转化为房屋抵押担保的条件已成就，开发商与银行间保证合同解除条件已成就，开发商连带保证责任应终止。购房者或银行无正当理由不予配合或拖延办理的，属于当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的情形，应视为合同解除条件已成就，开发商不应再承担保证责任。
（二）预告抵押登记效力
预售商品房上设定的抵押权预告登记，与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。办理抵押权预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。贷款银行作为预售商品房抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对商品房办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人对该商品房的处分，但并非对诉争房屋已享有现实的抵押权。银行以抵押权预告登记为依据要求对涉诉房屋行使抵押权，于法无据。在抵押权登记顺利实现之前，银行可通过第三方人保、物保的债权担保方式降低债权清偿风险。开发商提供的阶段性连带保证即为降低银行的收贷风险而设计。阶段性保证期限届满之时即是银行获得借款人的房屋抵押担保之时。当开发商提供的阶段性连带保证的期限届满条件未成就，且该期限届满条件的未成就并非银行造成时，开发商仍应就购房者应付未付贷款本息向银行承担连带保证责任。开发商在承担连带清偿责任后，银行应撤销房屋的预告抵押登记。如开发商怠于履行清偿贷款本息的义务，银行可拒绝办理房屋上设定的抵押权预告登记涤除手续，以保障其债权实现。
（三）阶段性担保的保证范围
《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”据此，人的担保与物的担保并存时应优先适用何种担保，首先应区分有无约定，有约定从约定；其次，区分担保物的归属，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以选择就物的担保实现债权或要求保证人承担保证责任。故此，在没有约定情况下，开发商阶段性担保期间仅对购房者提供的物的担保以外的债权承担保证责任。但问题是，预售商品房抵押按揭贷款中，开发商提供阶段性担保，购房者以其预购商品房作抵押并办理了商品房预抵押登记的情形是否属于被担保的债权既有物的担保又有人的担保预售房屋的预抵押登记是否形成物保
笔者认为，预售房屋的预抵押登记并未形成物保，抵押权并未设立，银行并不能以预抵押登记为依据行使抵押权以实现债权。如上文所述，预告登记并不等同于物权登记，贷款银行作为预售商品房抵押权预告登记的权利人，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对商品房办理抵押权登记的请求权，而并非对系争房屋已享有现实的抵押权，并不能依此实现债权。在预抵押登记并不具备债权担保功能的情况下，不能认定预售房屋的预抵押登记形成了债务人自身提供的物保，因此，开发商阶段性担保的保证范围应是全部债权。
总之，开发商的阶段性担保的保证范围是贷款银行对购房者享有的全部债权，其保证责任并未因购房者提供的商品房预抵押登记而减轻。
四、开发商阶段性担保的风险防范
在商品房预售中为购房者提供阶段性担保的开发商不得不时时面临着承担连带保证责任的风险，一旦购房者停供、断供贷款，开发商首当其冲，不得不向银行偿付巨额贷款及利息，并可能面对购房者无任何财产可供执行，开发商无法追偿全部损失的情形。因此，开发商在与银行、购房者签订、履行合同的过程中，必须采取防范措施，以降低阶段性保证责任带来的风险。
（一）与购房者方面
1、在《预售商品房买卖合同》中约定合同解除条款
为了督促购房者及时归还银行贷款，建议开发商在与购房者签订的《预售商品房买卖合同》中约定或签订补充协议约定，开放商为购房者承担阶段性担保责任期间，购房者违反贷款合同在约定期限内不归还银行贷款的，视同对商品房买卖合同的根本违约，开发商有权解除与购房者的《商品房买卖合同》，并由购房者承担因此给开发商造成的所有损失。
2、重视商品房的产权和抵押权登记的办理
在《商品房买卖合同》中约定合理办证期限及购房者不配合办理产权及抵押登记时或拖延办证时要承担的违约责任。在商品房交付使用后，及时通知购房者提交办理房产证、房屋抵押手续所需资料，积极代理购房者办理各项产权证书。
3、设定反担保
对信用不好或投资炒房的购房者，可要求由第三人或购房者为开发商的保证责任提供反担保，降低开发商为其承担阶段性担保的风险，一旦开发商承担保证责任，可通过行使反担保权利满足自己的权利。
（二）与银行方面
1、约定银行严格审查义务
开发商在与银行的合作协议中应明确约定在购房人向银行提供真实有效的房贷申请材料的前提下，银行应该在约定的期限内认真审查购房者的资金信用等情况，在贷款申请人符合条件的情况下方可向贷款人发放贷款。
2、约定怠于办理房屋抵押登记的违约责任
开发商应在与银行的合作协议中明确约定后者迟延办理房屋抵押登记的违约责任，即银行在收到开发商提供的房屋产权证后在无正当事由的前提下应在约定的期限内及时办理房屋抵押登记，否则，银行就要承担逾期办理房屋抵押登记的违约责任。