《民法典》在建设工程合同部分延续了《合同法》的体例，修订十分有限，主要涉及建设工程施工合同无效后的处理和建设工程合同解除的情形，以及对个别条文进行了措辞方面的优化处理。就“挂靠”问题而言，对施工企业借用资质所订立的施工合同，不能一概认定为无效。就“黑白合同”而言，如果“黑合同”对“白合同”的内容作出了实质性变更的，应排除其效力；其他情形下可适当承认“黑合同”的效力。应允许情事变更在建设工程领域的适用，但应进行严格解释和控制。就工程款优先受偿权而言，应将其界定为法定优先权；可允许分包人主张，但应排除实际施工人；应要求登记并禁止放弃。就“背靠背条款”而言，原则上承认其有效，在这一前提下亦有必要基于公平原则设定适当的限制。
2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。作为中国第一部以“典”命名的基本法律，《民法典》对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，都具有重大意义。
一、
《民法典》对《合同法》建设工程合同部分的修订
《民法典》对《合同法》第16章“建设工程合同”部分的修订主要涉及建设工程施工合同无效后的处理以及建设工程合同解除的情形；从内容上看，《民法典》吸收了司法解释的相应条文并进行了整合。另外，《民法典》对《合同法》中个别条文进行了措辞方面的优化处理，力求体现法典在立法语言上的典雅和美感。
1.合同无效时的处理
《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”本条为新增条文，来自2004年《建设工程司法解释（一）》的第2条和第3条。相对于司法解释而言，《民法典》的主要变化在于本条第1款明确使用了“折价补偿”这一术语。其原因在于《民法典》总则第157条前半段规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”为与《民法典》总则的立法措辞保持一致，本条明确采用了“折价补偿”这一术语。
另外，采纳“折价补偿”这一措辞，也进一步说明了所谓“无效合同、有效处理”做法的合理性。长期以来，《建设工程司法解释（一）》第2条的做法被实务界俗称为“无效合同、有效处理”，引起了一些不必要的误解。因为按照《合同
法》原理，在合同无效的情况下，合同中所约定的权利义务条款因违反强行法自然无法发生效力，不可能发生合同无效后还按有效来处理的情况。显然，这一称呼存在简约主义的错误，司法解释实际上并非是将无效合同进行“有效处理”，而是因为合同无效后的返还不能所被迫采取的替代措施。根据前引《民法典》总则第157条，合同无效后，双方负有返还义务。然而，对于已经验收合格的建设工程而言，显然无法进行实物返还，在此情况下，只能采取折价补偿的方案。而为了计算补偿的折价，则必须参照建设工程施工合同的约定。采用“折价补偿”这一措辞更为充分和清晰地解释了前述做法的合理性所在。
另外，前引《民法典》第793条第3款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任”，这是源自《民法典》总则第157条后半段规定：“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”由此，本条文保持了与《民法典》总则的逻辑一致性。
2.建设工程合同的解除
《民法典》第806条规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第793条的规定处理。”本条也是新增条文，源自2004年《建设工程司法解释（一）》第8、9、10条。其中，本条第1款规定源自《建设工程司法解释（一）》第8条第（四）项。其原因在于，根据《建筑法》第28条及第29条，承包人转包和违法分包的行为是违法的，在此种情况下，发包人可以主张因为承包人实施了违法行为而解除合同。
从审判实践来看，法院在判决建设工程合同解除的时候，会考虑双方的过错程度。在四川省高级人民法院2019年审结的一起案件中，二审法院确认双方均存在违约行为，且双方的根本违约行为均构成合同解除的条件，且根据双方提供的证据，无法证明双方的违约行为与合同解除的具体因果关系比例，因此支持一审法院根据双方过错程度，判定各承担损失的一半的责任划分。在安徽省高级人民法院2019年审结的一起案件中，发包方未支付工程款导致工程持续停工，法院支持承包方解除合同的请求；对于承包方未开具工程款发票，法院认为开发票系承包方的附随义务而非主合同义务。此外，裁判实践中还存在不少因发包人拒付工程款，且经承包人催告仍不支付而被法院判决解除合同的案例。
另外，《民法典》前引第806条第3款源自《建设工程司法解释（一）》第10条第1款，涉及建设工程施工合同解除的后果。根据该条规定，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照前引第793条的规定处理。鉴于《民法典》合同编通则第566条已经规定：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任”，因此，本款未再保留《建设工程司法解释（一）》第10条第2款中承担违约责任的表述。
3.立法用语的修订
4.草案中删除的条文
二、
基于挂靠关系所订立的建设工程合同
根据《建设工程司法解释（一）》第1条第2款规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，合同无效；这被一些学者认为是“只是具有名义上的合法资质等级,其实质仍属无资质承揽工程”的“脱法行为”，因而应被认定为无效。然而，随着2009年《合同法司法解释（二）》的出台，学界对这一问题的看法发生了转变。有论者指出，《建设工程司法解释（一）》出台时《合同法司法解释（二）》尚未出台，彼时学术界对将法律的强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定尚无统一意见。《建设工程司法解释（一）》的起草者并未对法律、法规有关转包、分包和借用资质的强制性规定属于效力性规定还是管理性规定进行区分。因此，不能得出发包人与出借资质企业之间施工合同无效的结论，而应当根据合同当事人双方之间的合同要素和具体情形，分别作出判断。
三、
建设工程领域中的“黑白合同”问题
对于“黑白合同”问题，《建设工程司法解释（一）》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”在“青岛百仕置业有限公司与青岛一建集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，法院指出，上诉人作为招标人与中标人即被上诉人签订的补充协议未按照招标文件来签订合同，其中关于适用1996年定额作为结算依据的内容与招标文件不符，不仅违反了法律规定，而且补充协议关于结算依据的约定显然背离了中标合同的实质性内容。根据《建设工程司法解释（一）》第21条之规定，应当以中标合同作为结算工程价款的根据。
但是，一些论者也对《建设工程司法解释（一）》第21条的立场持批评态度。在他们看来，“以不得进行实质性变更为由，否定变更或补充协议的效力，是干预了当事人的意思自治也与我国的合同法规定相违背”。这就是说，考虑到建设工程这一领域的特殊性，对于当事人在中标合同签订后，另行签订的“黑合同”，不应一概认定为无效，而要根据具体情况来进行具体分析。这就是说，对于双方在中标合同之外另行签订的“黑合同”，在某些情况下，亦可承认其效力。譬如，如双方另行签订的“黑合同”仅对“白合同”作了非实质性内容的变更，则可以双方当事人实际履行的“黑合同”作为结算工程价款的依据。
而同样值得注意的是《建设工程司法解释（二）》的第9条。该条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该条提出了两个十分重要的问题：一是何谓“依法不属于必须招标的建设工程”？二是何谓“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”？对于第一个问题，《招标投标法》第3条对于必须进行招标的建设工程已作出规定，2018年国家发展和改革委员会也颁布了《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等文件。从审判实践来看，开发商利用私人资本投资建设的商品房不属于必须招标的建设工程。而更为复杂的问题是，情事变更原则在建设工程合同中是否能够适用？因为如果允许适用情事变更，则意味着允许当事人对最初订立的中标合同进行修订，双方应以修订后的合同作为结算依据，这似乎与上述“黑白合同”的规则相矛盾。
四、
情事变更在建设工程合同中的适用
五、
工程款优先受偿问题
1.工程款优先受偿权制度的价值
2.工程款优先受偿权的性质
3.工程款优先受偿权的权利主体
《合同法》第286条将工程款优先受偿权的权利主体规定为承包人，并未明确分包人、实际施工人等其他主体能否主张。《民法典》也沿袭了《合同法》的规定，未明确其他可以主张的主体。本文认为，就合法分包中的分包人而言，应允许其有权主张工程款优先受偿权。从上述比较法的分析可以看出，工程款优先受偿权的实质是特定群体对于建筑物提供了使其产生增值的工作，因此，其权利主体除了承包人之外，分包人、材料供应商、建筑师等均可主张。就我国的司法实践而言，很多地方法院所发布的司法政策文件中，都承认分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权（如四川、浙江、安徽、江苏等省）。因此，可以对立法中的“承包人”概念进行扩大解释，将分包人纳入工程款优先受偿权的权利主体范围。
4.工程款优先权的登记与放弃问题
在《民法典》编纂过程中，曾有专家提出《民法典》应对工程款优先权能否预先放弃作出规定，因为在实践中不少业主提出过这样的缔约条件。从比较法上看，这一问题存有争议。以加拿大为例，根据魁北克省的法律，基于业主的利益，建筑商、材料商可以放弃其法定抵押权，业主与承包商的合同中常包含此类弃权条款；而总承包人与分包商、材料供应商的合同中有时候也有此类弃权条款。然而，新不伦瑞克省的法律却规定，除总承包人在其与发包人缔结的合同可以放弃工程款优先权之外，其他人不得放弃此种优先权。就我国而言，《建设工程司法解释（二）》第23条对此已有明确规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”鉴于司法解释对此已有明确立场，《民法典》最终对这一问题没有再进行规定。
5.工程价款优先权的强制执行法问题
从这些司法政策与判例可以看出，在法院看来，建设工程价款优先受偿权的目的是以建筑工程的交换价值作为担保，来实现对所欠付的工程价款的最终受偿；作为法定优先权，其主要的功能在于确保债务人清偿债务时优先权人处于优先于其他债权人的次序首先获得受偿，显然，其目的并非在于获取建筑工程本身的所有权或处分权。因此，权利人不能以其所享有的建设工程价款优先受偿权对抗债权人就建设工程的强制执行程序。当然，尽管建设工程价款优先受偿权不能阻止执行标的的转让、交付，但并不影响执行标的在转让、交付获得相应执行价款之后，优先权人以享有法定优先权为由请求参与执行价款的分配。
最后还值得提到的，是建设工程合同中较为常见的所谓“背靠背条款”的效力问题，在《民法典》编纂的立法研讨过程中这也曾是讨论的议题之一。所谓“背靠背”条款，是指施工总承包商从业主处承包工程后，在与分包商所签订施工分包合同时约定“总承包商在收到业主（发包人）付款后，才对分包商进行付款”。在比较法上，对应的制度是“pay-when-paid（PWP）”条款，各国法律就其效力存在着较大的分歧。譬如，英国、澳大利亚和美国的部分州（伊利诺伊、密苏里、威斯康星、纽约和加州等）的法律或判例认定PWP条款无效；但密歇根、西弗吉尼亚等州、我国香港地区和新加坡的法院则认为，该条款是为了保护总承包商的现金流，是有效和可执行的。赞同的理由显然是基于契约自由，尊重当事人意思自治。而反对的理由主要有：违背公共政策和公平原则；总承包商直接与业主打交道，最有能力判断业主是否能支付工程款，对于确保业主付款也拥有更多的制约手段；总承包商通常是大企业，比分包商规模大很多，因此其承担风险的能力明显比分包商强。就我国而言，法院在审判实践中对“背靠背条款”的效力认定也存在不同观点。
鉴于我国对合同无效持十分严格的审慎立场，承包人和分包人均为商事主体，可以理性地计算各自的风险，因此它们之间所签订的“背靠背条款”原则上有效（如一方认为合同存在瑕疵，可援引显失公平等法律行为效力瑕疵制度主张救济）。在这一前提下，基于公平原则亦有必要对“背靠背条款”的效力设定适当的限制，在例外情况下应允许排除其适用，例如，承包人未能尽到向发包人追索工程款的勤勉义务；分包人已按合同约定完成分包工程并已交付使用，对发包人未能付款的事实并无过错等。建议司法机关未来以司法解释或指导性案例等形式对这一实践中十分普遍的问题作出回应。