【中文关键词】放弃继承，夫妻共同财产制，遗产分割，赠与
【摘要】《物权法》第29条的规范意旨是为了避免遗产权利处于无主状态，基于填补遗产权利真空所设。继承人于继承开始后，承认或放弃继承期间所抛弃者，既非既得的财产所有权，亦非承认继承后的继承既得权，而是有转变为支配权的继承权可能的“形成权的继承权”。夫妻一方因继承、受赠与或遗赠所得的财产应明确为个人财产，除非遗嘱或赠与合同中确定归夫妻双方。
一、问题的提出
案例一：原告赵某起诉被告杨某离婚，经法院调解双方均同意离婚，但就夫妻共同财产的范围问题争执不下。双方当事人早已分居，就在赵某向法院起诉离婚的前一天晚上，被告杨某的母亲突然病故。杨某的母亲早年守寡，上个世纪90年代协助其在海外经商的兄长回内地合资办厂，现已家资万贯。杨某是其唯一的儿子，也是唯一的第一顺序法定继承人。赵某得知其婆婆去世后，遂主张其与杨某的夫妻共同财产应当包括杨某继承其母亲的财产，包括房产、汽车、企业股份和现金等。而杨某则提出，其已经放弃了继承权，其母亲的财产应当由其舅父作为第二顺序继承人继承，故离婚诉讼中分割夫妻共同财产不应包括其母亲的遗产。[1]
案例二：原告赵某（男）与被告严某（女）于1991年登记结婚。1999年5月严某的父亲去世，在市内留有一套住房，但一直未继承分割，由严某母亲居住。2004年8月12日赵某起诉离婚，20日严某即公证放弃继承。2005年5月，两人经法院调解离婚。离婚后，赵某以严某放弃继承的房产为婚姻关系存续期间因继承取得的财产，属于夫妻共同财产为由诉至法院，请求判令严某放弃继承的行为无效，并对该房产属于严某的份额以及其他未分割的遗产进行分割。严某则主张，放弃继承其父亲的财产，无须征得原告的同意，且继承遗产与否，并不影响其应尽的义务，因此放弃继承的行为合法有效。[2]
离婚诉讼中或离婚后，作为继承人的原夫妻当事人一方放弃继承时，如何处理，分歧很大。一种观点认为，只要婚姻关系当事人一方放弃继承不违反法律规定，不属于司法解释规定的“放弃继承权无效”的情形即为有效，由于原配偶并未实际取得财产，所以不发生分割共同财产的问题。另一种观点则认为，作为继承人的夫妻当事人一方放弃继承属于权利滥用行为，违反诚信原则，故应认定放弃继承无效。[3]按继承法原理及《物权法》第29条之规定，遗产自被继承人死亡时转归继承人所有，继承人为多人的，遗产归继承人共有。同时，根据我国《婚姻法》第17条、第18条之规定，除遗嘱指定遗产归继承人一人所有外，继承的遗产属于婚姻关系存续期间所得，为夫妻共同财产。因此，继承人放弃继承，也就等于处分了夫妻共同财产，因此产生的问题是继承人放弃继承是否需要他方配偶的同意？而如果不允许继承人放弃继承或放弃继承应征得他方配偶的同意，则又有违放弃继承的基本法理。如何协调这一冲突，值得思考与研究。[4]
二、放弃继承自由与《物权法》第29条是否存在冲突
（一）当然继承主义与放弃继承自由
（二）放弃继承的期间
（三）放弃继承之标的
（图略）
由此，继承人于继承开始后，承认或放弃继承期间所抛弃者，既非既得的财产所有权，亦非承认继承后的继承既得权，而是有转变为支配权的继承权可能的形成权的继承权。继承人只要于法定期间承认继承或不为任何表示，即可将此可能付诸实现；如果继承人因其个人意欲，不欲使其发展成为支配权的继承权，而径行予以抛弃，则此种权利发展可能性即行中断。如在法国民法，仅因被继承人死亡，尚不能决定谁为确定的继承人，即非待正在继承顺序上之继承人为承认之意思表示，或已徒过抛弃继承之法定期间，则不能决定该顺序之继承人为“确定的”继承人。因此，法国学者对未具备“（确定的）继承人”实质之继承人，即在继承开始后，而在抛弃或承认以前之继承人，均不称之为继承人，而仅称为“可得继承之人”。[18]所以，继承人放弃继承所放弃的并非遗产所有权，而是继承权且为“形成权的继承权”，遗产所有权的最终丧失仅为放弃继承所产生的间接效力。
（四）《物权法》第29条的规范意旨
被继承人死亡后，其民事权利能力即告终止，其生前享有的财产权即行消灭。如遗产所有权待继承人为不动产登记或动车之交付始得享有，则在此期间遗产权利必然处于真空无主之状态。根据《物权法》第29条之规定，继承人自继承开始时起即取得遗产所有权，与此同时继承人的继承期待权因继承人承认继承或于放弃继承期间不为任何表示而转化为继承既得权（支配权的继承权）。实际上，《物权法》第29条的规范意旨同样也是为了避免遗产权利处于无主状态，基于填补遗产权利真空所设。如有学者认为，“在因继承取得物权的情况下，如果仍然适用物权变动的一般规则，势必导致在被继承人死亡后不动产登记或动产交付前，遗产处于无主状态。”[19]“在继承的情况下，不能够发生权利的中断，例如，在继承人不知晓其获得遗产的情况下，并不是在其宣布接受继承遗产并且已经实际占有或登记的情况下，才真正享有遗产的所有权或其他物权，如果这样，将会出现权利真空，即无主物的情况，显然无法满足现实生活的需要。”[20]
综上所述，为防止遗产处于无主状态，《物权法》第29条始规定因继承取得的财产，自继承开始时发生效力。遗产所有权虽自继承开始时即发生移转，但继承人能否取得既得权的继承权仍有赖于继承人于放弃继承期间的意思表示。继承人承认继承或未于法定期间内为抛弃继承的表示，则溯及自继承开始时取得既得权的继承权。反之，继承人抛弃继承，其所抛弃者乃形成权的继承权而非支配权、继承权，更非遗产的所有权，因其此时并未实际取得具体的遗产所有权。即使认为夫妻一方因继承所得为夫妻共同财产，继承人也只有在接受继承后并经遗产分割实际取得财产所有权后，该取得始得转化为夫妻共同财产。至于继承人因放弃继承而最终丧失了本可取得的财产，则是其放弃继承（退出继承关系）所产生的间接法律效果。所以，放弃继承无须他方配偶的同意，亦与《物权法》第29条间无冲突可言。
三、因继承或遗赠所得财产之法律性质
产生前述问题的根源不在于《继承法》之放弃继承制度与《物权法》第29条，而在于我国的《婚姻法》关于夫妻共同财产的规定。即关于夫妻一方于婚姻关系存续期间因继承、受赠与（包括遗赠）所得之财产究竟为夫妻共同财产抑或个人财产？该问题在婚姻法学界存在较大的争议，在修正1980年《婚姻法》时也进行过激烈的争论，兹述如下：
（一）个人财产说
（二）共同财产说
少数学者认为，我国继承法所规定的继承人，都是与被继承人具有血缘或婚姻关系的人，这些人在被继承人生前通常对其尽过赡养义务，这就意味着对死者生前的一种贡献，因此，不能说继承人得到的遗产与他方配偶完全无关。而且我国继承法的一项重要功能即在于帮助家庭完成养老育幼的职责，只有将因继承或接受赠与所得财产归夫妻共有，始能更好地实现上述家庭职责。[24]在国外立法例中，采共同财产说的属于少数，如根据《德国民法典》第1418条规定，配偶一方基于遗嘱取得的或第三人向其无偿给予的标的为保留财产，但以被继承人的遗嘱或第三人给予时指定该财产应为保留财产的为限。[25]此外《魁北克民法典》第450条规定：“在夫妻财产制存续期间该配偶因继承或受赠取得的财产为个人财产，但以遗嘱人或赠与人规定了此等物为该配偶的个人财产为条件。”
（三）折中说
在现阶段婚姻法尚未修改的情况下，在现行法下也可以作相应的解释。即使按照《婚姻法》第17条之规定，因继承所得之财产为夫妻共同财产，也应将这里的“所得财产”解释为遗产分割后继承人实际取得的财产。虽然根据《物权法》第29条的规定，继承人自继承开始即取得遗产所有权，但其立法目的是为了避免被继承人死亡后其财产所有权陷入权利真空状态，即避免成为无主财产。所以，继承人（夫或妻）只有经遗产分割而实际取得财产之后，其财产取得才能依据《婚姻法》第17条之规定成为夫妻共同财产。此外，根据第17条第4项的规定，夫妻任何一方在婚姻关系存续期间无论基于法定继承抑或遗嘱继承所得的财产，除遗嘱明确为一方的外，均为夫妻共同财产。因此，也可通过颁布司法解释的方式对第17条第4项规定的“继承”予以目的性限缩解释为“遗嘱继承而不包括法定继承”，从而与第18条第3项规定的“遗嘱……”相对应。即因遗嘱继承所得的财产除遗嘱中明确为夫妻一方的外，为夫妻共同财产。如此可以在未修法的情况下，最大限度弥补立法之不足，并减少一方因继承所得财产被归入夫妻共同财产的机会。同时在此前提下，遗嘱人也可以通过在遗嘱中尽量明确遗产归一方所有的意思，来缓和立法之缺陷。
四、结论
《物权法》第29条的规范意旨是为了避免遗产权利处于无主状态，基于填补遗产权利真空所设。继承人于继承开始后遗产分割前的“继承关系存续期间”所取得的所有权是一种继承权主导下的、存在全部遗产之上的、抽象的所有权，不针对某个具体的遗产部分，也不具有实际的支配力。此种抽象的遗产所有权不因继承开始后继承人的增减（如继承人放弃继承、丧失继承权）而有任何变化。只有待遗产分割后，继承人实际占有所分得的遗产或完成所有权登记后，才最终真正地取得财产所有权。对于开篇所述案例冲突的解决，应当修改的是《婚姻法》而非《继承法》，即婚姻关系存续期间，一方因继承、受赠与或遗赠所得的财产应明确为个人财产，除非遗嘱或赠与合同中确定归夫妻双方。笔者建议将《婚姻法》第17条第4项与第18条第3项予以颠倒，即：第17条第4项规定为：“遗嘱或赠与合同中确定归夫妻双方所有的财产”；第18条第3项规定为：“因继承或赠与所得的财产，但属于本法第十七条第四项规定的除外”。
【注释】*本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“继承法修改中的重大疑难问题研究”（项目编号11YJC820073）的阶段性成果。
［作者简介］刘耀东，辽宁师范大学法学院副教授，法学博士。
[1]黄松有：《民事审判指导与参考》（第34集），法律出版社2008年版，第20页。
[2]陈苇主编：《中国继承法修改热点难点问题研究》，群众出版社2013年版，第250页。
[3]奚晓明：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第225页。
[4]房绍坤：《关于修订继承法的三点建议》，载《法学论坛》2013年第2期。
[5]陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第503页。
[6]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2009年版，第475页。
[7]赵晓耕：《身份与契约：中国传统民事法律形态》，中国人民大学出版社2012年版，第287页。
[8]（宋）张载：《张子全书·经学理窟·宗法》（卷四），商务印书馆1932年版，第279页。
[9]日本旧民法第1020条规定：“法定家督继承人不得抛弃继承（家督继承）。”此为身份继承不许抛弃在近代法上之典型代表。
[10]根据我国《继承法》第25条之规定，我国亦采“当然继承主义”。
[11]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，三民书局1980年版，第423—424页。
[12]林秀雄：《继承法讲义》，元照出版有限公司2008年版，第184页。
[13]如我国台湾地区“民法”第1176条第1款规定：“继承人得抛弃其继承权。”
[14]该条规定：“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。”
[16]前引[11]，第430页。
[17]刘春茂：《中国民法学·财产继承》，人民法院出版社2008年版，第423页。
[18]前引[11]，第424页。
[19]黄松有：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第127页。
[20]朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第147页。
[21]廖光中：《继承和受赠财产为夫妻共同财产质疑》，载《政治与法律》1988年第6期。
[22]［美］哈里D.格劳斯、大卫D.梅耶：《美国家庭法精要》，陈苇译，中国政法大学出版社2007年版，第66页。
[23]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，法律出版社2004年版，第68、73页。
[24]蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，第145页。
[25]［德］迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第114页。
[26]郑小川、于晶：《亲属法原理·规则·案例》，清华大学出版社2006年版，第29页。
[27]该条规定；“婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。”
[28]王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第130页。
[29]裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社2009年版，第128页。
[30]王竹青：《〈婚姻法〉第17条第4项立法之商榷》，载《河北法学》2012年第7期。
[31]《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”
[32]前引[29]，第197页。
[33]杨晓林、段凤丽：《对法定继承的财产为夫妻共同财产之质疑》，载前引[2]陈苇主编书，第257页。
[34]前引[12]，第6页。
[35]陈益民：《谈法定继承与遗嘱继承的统一》，载《政法论坛》1986年第5期。
【期刊名称】《北方法学》2016年第1期
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