《法治的细节》是中国政法大学法学教授罗翔全新的法学随笔，面向大众读者，从热点案件解读、法学理念科普、经典名著讲解等6大板块，普及法律常识与法治观念。
1.
你认为法律是以什么标准做出最终判断的？是冷冰冰的法律条文，还是网络舆论和道德谴责？其实都不是。
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曾在1996年的8月，张扣扣的母亲汪秀萍，在路过王家门前时，因过往与王家有矛盾，就起了争执，王自新的三子王正军闻讯赶到现场，和汪秀萍发生厮打。其间王正军捡起一根木棒朝汪秀萍头部猛击一棒，致汪秀萍倒地后于当晚22时许死亡。
庭审时，原告人张福如，也就是张扣扣的父亲，要求被告人王正军赔偿经济损失24万元人民币。但被告家庭经济困难，无力赔偿。最后，由于案发时王正军不满18周岁，法院判决被告人王正军犯故意伤害罪，判处有期徒刑7年，并一次性偿付张福如经济损失9639.3元人民币。而被告王正军在3年后提前出狱。
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时隔近22年，汪秀萍的儿子张扣扣长大成人，2018年2月15日，他发现王正军在家过年，便购买作案工具伺机报复。他易装尾随上山祭祖的王家人，在其返回途中，持单刃刀捅刺王正军，持刀追上并捅刺王校军，随后入王自新家院子捅刺王自新，将3人杀害。
张扣扣后来在采访时对记者说：“我妈被打倒时，我跪在地上，把她抱在怀里，拼命地叫，她鼻子里、嘴里喷流出血来，妈妈流着泪，就断气了。”在张扣扣眼里，杀人就该偿命，但凶手却没得到他觉得应有的惩罚。
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后来，在张扣扣终审被判死刑的时候，舆论当中呈现出了大批同情甚至支持他的声音，认为他替母报仇，罪不至死。
这个案件就特别典型，凸显出了法律判断与道德判断的冲突。从法律判断的角度来说张扣扣蓄意杀人，应该判处死刑；而民众的同情和“为母报仇天经地义”的呼声就是对张扣扣案的道德判断。
那么，问题来了，张扣扣为母报仇不该重判的呼声如此之高，是不是法律的判断有误呢？这涉及法律中一个重要原则，就是在定罪量刑中法律判断要优于道德判断。
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为什么法律判断要优于道德判断呢？这背后的根本原因有两点：
第一，我们必须承认人们个体的认识能力是有限的，有许多隐秘的事情我们并不知晓，比如，一个年轻女孩未婚生子，每天抱着一个孩子去上班，同事都对她指指点点，但其实是这位女孩被强暴后怀孕，觉得孩子是无辜的生命，所以决定生下来。如果你知道这个隐情，你还会指责她吗？
因此个人对于正义的理解一定是片面的。凭借个体对正义的有限理解去匡扶正义很有可能出现可怕的后果。
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第二，复杂的社会并不是黑白分明，非此即彼的，有时善与善之间也会发生冲突。比如中国有一个千年难题：母亲和妻子两人同时掉下水，你该救谁？如果救母亲，妻子会溺水身亡；如果救妻子，母亲会溺水身亡。这就是典型的善与善的冲突。你能说救母亲或者救妻子就是不对的吗？当然不能。
有趣的是在刑法中还真的有关于这个话题的探讨，叫做“义务冲突”。义务冲突就是指：行为人同时负有几种义务而不能兼顾时，如果因为履行较高或同等义务，而被迫不履行其他义务的行为，违法性不成立。就好像，在救妈妈还是救妻子的问题上，两个义务都是法定义务，因此履行任何义务都不能说是错误的。
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所以，社会上很多问题并不是黑白分明，我们不能一味地根据民众的道德判断来审视犯罪行为。而法律在面对这种冲突的时候，是以一个中立的裁判的身份，在对立观点中寻求一个平衡，并且以程序正义的方式，来维护社会秩序。这同时也是法律的一种重要的思维方式，通俗来讲就是：凡事要讲规则。
那么，为什么要讲规则呢？从社会的演变来看，只要有社会，就有规则，即便是动物社会，也同样有规则，比如蚂蚁、蜜蜂、黑猩猩。有了规则，人们的生活才会有秩序，社会关系才会达到平衡。
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那么，当有人破坏了规则，打破了社会的平衡，该由谁来制裁规则的破坏者呢？要通过中立的第三方来维护规则，制裁破坏者。如果通过私人的复仇来执行和伸张正义，不但起不到惩治的作用，反而会破坏秩序。
举个例子，一个村子里有个规矩：不能偷别人家的东西。结果，张三说自家的东西被李四给偷了，李四却不承认。于是两人就发生了争议，三天两头地吵架，甚至张三还集结自家的兄弟打上了门。因为没人调解，所以两家开始相互报复，变成世仇。最后整个村子都因为这两家的矛盾不得安宁。
9.
村民后来实在受不了了，就找来村里德高望重的老人调解纠纷。为什么找他呢？因为他年纪大，经历得多，见过的纠纷和矛盾也多，还曾经成功调解过这样的事情，经验丰富。而且这位老人，相对公正，非常适合调解纠纷。
就这样，以后大家一有纠纷，就找老人调解，老人慢慢就获得了新角色，也就是一个中立的裁判。正是因为有了这位相对公正的裁判，村民才得以在平衡的关系中正常生活。现实生活中承担这个中立第三方角色的就是法律。
10.
回到张扣扣案中，一部分人认为，中国的传统思维很难真正接受法治的理念。“父母之仇，不共戴天”，而这种强调快意恩仇的观点，不断地对既定的法律规则提出挑战，让社会失去平衡。面对这种冲突时，法律就发挥了维护秩序的职能，并对规则的破坏者进行制裁。
所以，人类对正义的追求必须在规则之下，通过规则筛选出人们可以接受的有限正义。无论是孩童的游戏，还是成人的体育比赛，人类都是在不断学习去确立规则，遵守规则。但是往往游戏会变成胡闹，比赛会成为殴斗，原因或者是规则本身不公平，或者是有人不愿意遵守规则。
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这就是程序正义，一定通过程序追求法律的正义。
也许你会问了，为什么要有一个中立的裁判来维护规则和秩序呢？难道民众没有规则意识，不能尊重规则吗？你想一想，如果你开车，是否会加塞插队？也许不会。但是如果你看到有人不断加塞，你会不会也想加塞？所以，要想培养民众的规则意识最重要的还是贯彻法治的精神。
当然，这里值得注意的是：法律判断优于道德判断，但这并不意味着在法律中没有道德判断，法律是对人最低的道德要求。
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比如这样一起案件：一名老师带着自己孩子和他的学生一同出游，不幸的是，学生和孩子一起掉到河中。救助自己孩子是法律义务，因为法律规定了父母有救自己孩子的义务，而救助学生只是道德义务，因为法律没有规定老师一定要救学生。
如果这位老师救了学生，却造成自己孩子溺水而亡，这是否是犯罪呢？从表面上看，为了道德义务而放弃法律义务，似乎是犯罪了。但是这种行为却是伦理道德所认可的，因此也不能以犯罪论处。简单地说，虽然道德不能作为惩罚的积极根据，但是可以作为排除惩罚的消极理由。
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张三的行为构成犯罪吗？相信民众心中一定是有一杆秤的。法院最后以紧急避险为由，认为张三不构成犯罪。张三的行为在道德上是值得鼓励的，不可能以犯罪论处。
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但是如果把妻子替换为小三，醉驾送小三去医院，构成犯罪吗？或者不是小三，而是在马路上看到一个乞丐，奄奄一息，张三送乞丐去医院，这构成犯罪吗？当然不构成。无论是小三还是乞丐，都是一个活生生的生命，为了保全生命而危及公共安全，这在道德层面上是正当的，是值得鼓励的。法律是对人最低的道德要求，如果一种行为在道德生活被鼓励，那它不可能是犯罪。
所以，当一个人是否应该接受法律惩罚的时候，不能仅仅根据道德来定性，而要根据法律的规定来决定。
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但是，法律又不能与道德严重抵触。换言之，如果一种行为是道德上值得鼓励的，那么法律也要尊重民众的这种道德情感，在处罚时也要进行相应的恩免。
法律思维的一个重要思考方式，就是法律判断优于道德判断。这也提醒我们在工作生活中不要轻易对他人进行道德论断，因为有许多隐情是我们不知道的，道德判断更多的是一种自省，而非律他，不要严于律他，宽于律己。但是法律规则，则是我们都应该共同遵守的。
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在所有的犯罪中，故意杀人最为严重，在任何文明社会，它都是刑法严厉打击的对象。汉高祖刘邦当年攻下咸阳时，约法三章，头条就是“杀人者死”。用最严厉的刑法来惩罚这种犯罪，本身也体现了对生命的尊重。因为，没有任何其他后果，能够挽回失去的生命。
而在现行刑法中对故意杀人罪的规定只有寥寥数语，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。在立法者看来，没有人不知道什么叫做故意杀人，没有必要多费笔墨对此加以描述。
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然而，问题并不总是那么简单，首先，在法律上，如何定义人的“死亡”就非常值得研究。法律并非一个孤立的专业，有许多法律问题其实都取决于社会生活的常识以及其他学科的知识。
比如张三故意伤害李四，导致李四丧失部分脑功能，成为植物人，这算“死亡”吗？应当判张三故意杀人吗？这就涉及了法律中的“综合判定说”。
关于“死亡”，其实在法律中没有明确的定义，但在刑法理论中采取了医学上关于死亡的标准，也就是综合判定说，具体的解释是：以心跳停止、呼吸停止和瞳孔反射消失三个要素结合起来判定人是否死亡。之所以采用综合判定的标准，主要是这符合大多数人通常对于死亡的理解。
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如果一个人心跳没了，但呼吸还有，很难让人相信他就真的离开人世了。而在医学上，心跳停止、呼吸停止和瞳孔反射消失三种要素其实也互相依存，只要一种机能不可逆转地停止，其他两种机能也会在几分钟内就停止。
有趣的是，目前在医学上，死亡并不是一个最终的结果，而是分为三档，第一档就是脑死亡，但脑死亡后还可能存在心跳。第二档是临床死亡，也就是生物体的心脏停止跳动，但这也不是彻底的死亡。第三档是生物学的死亡，心脏停搏24小时之后，他的细胞就全部死亡了。
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从生物科学的角度讲，这三种死亡都是不可能逆转的。而随着器官移植技术的发展，医学界希望将脑死亡确定为死亡的标准。也就是，当生物体的脑干或脑干以上中枢神经系统永久性地丧失功能，就可以宣布他已经死亡。
这里需要说明的是，很多人认为脑死亡就是植物人，但其实脑死亡有区别于“植物人”。“植物人”脑干功能是正常的，昏迷只是由于大脑皮层受到严重损害或处于突然抑制态状，病人可以有自主呼吸、心跳和脑干反应，而脑死亡则无自主呼吸，是永久、不可逆性的。
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因此，对于植物人通常不需要呼吸机的维持，家属可以把患者带回家自行照顾，但脑死亡患者必须靠呼吸机来维持“活着”的假象，所以，植物人有苏醒过来的可能，但脑死亡从死里复活的可能性很小。
即使在医学界已经开始制定了有关脑死亡的行业标准，当前全球范围内也已有80余个国家的医疗机构均承认了脑死亡标准，但在我国法律中依然没有以脑死亡为法律判断死亡的标准。
法律是为了解决社会问题的，因此它不仅仅是一个专业判断，还必须考虑到社会生活的常情常理。
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关于脑死亡的法律判法标准，英国是最早确定脑死亡法律效力的国家，有一个经典案例。1963年英国的Potter案就涉及了脑死亡法律效力问题。
当时Potter在一次斗殴中受到了剧烈的脑损伤，医院在进行人工呼吸并且征求了家属同意后，摘除了病人的一个肾。后来病人死亡，家属将医院告上了法庭，陪审团认为医院关闭呼吸机而致Potter死亡，宣布被告人杀人罪名成立。
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另外，这也可以降低患者的痛苦，让他们死得更有尊严。因为，当病人进入脑死亡之后，有很多医院进行的治疗，其实只具有安慰意义。总之，用脑死亡标准取代传统的死亡标准，具有一定的社会意义和医学价值。
当然关于脑死亡的这种说法也有很多反对的声音，比如有些人认为，脑死亡的概念建立在器官移植的基础上，有悖于人道主义原则；婴儿时是无意识的，宣布婴儿的死亡，是不是需要另立法规；等等。
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尤其是中国人有很强的亲情伦理观念，脑死亡的家属很难接受，比如，在北大某女生自杀事件中，据说医生已经宣布女生陷入脑死亡，但是女生的家属会认为她死亡了吗？所以在讨论死亡这个问题的时候，一定要考虑普通民众的情感。脑死亡后，只要有体温、心脏仍在跳动、呼吸尚存，就很难让患者的家人相信他已经离开人世了。这也是确立脑死亡标准的最大障碍。
另外，各国脑死亡的标准也不太统一，我国还没有出台足够科学严谨的脑死亡标准，比如，福建省就发生过在宣布患者脑死亡60小时后，患者居然奇迹般存活的例子。
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所以在司法实践中，还是按照民众所理解的死亡标准来认定死亡，也就是刚才说的综合判定说，心跳停止、呼吸停止和瞳孔反射消失。这其实也是法律对社会生活情感的一种尊重。法律在本质上是为了解决社会问题，它绝不能高高在上，无视民众的道德情感。
虽然从功利的角度，采取脑死亡说可以缓解器官匮乏问题，但是这种只注重功利，却忽视道义的立场，显然不太合理。而且，在当前医患关系紧张的背景下，也很难让患者家属接受，也许他们会起疑，会不会为了摘取器官而故意地宣布未死的患者进入了脑死亡状态呢？
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日本等东亚国家为了协调社会矛盾与医学移植的需要，提出了心脏死亡和脑死亡并列的死亡标准。原则上还是以心脏死亡作为死亡标准，但是允许患者本人或者患者家属选择脑死亡标准，如果患者本人或者家属同意，医生就可以以脑死亡作为死亡标准。
作为患者，你会愿意同意脑死亡标准，并签署意见书同意捐献器官吗？
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东野圭吾有一本书叫做《虚无的十字架》，讨论了死刑存废这个非常沉重的话题，男主人公道正与女主人公小夜子曾是夫妻。爱女多年前被劫匪入户杀害，劫匪曾因抢劫杀人被判无期徒刑入狱，假释不久又实施杀人恶行。
劫匪一审被判无期徒刑，后经男主与女主的不断努力，二审终于改判死刑。但是即使凶手伏法，女儿也无法复活，这种痛苦让两人最终分手。
某日，道正接到刑警致电，得知令人震惊的消息，小夜子被杀了。凶手虽然后来自首了，但道正却在小夜子的遗物中有所发现，她的死因似乎并不单纯。
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原来小夜子后来成为一名专栏作家，致力于推动死刑工作，认为所有的杀人犯都必须接受死刑的处置。小夜子在访谈时发现了一个秘密，一位患者中学阶段和学长恋爱，初尝禁果，怀孕生子，两人非常害怕，在孩子出生之后就把孩子捂死，两人的恋情也戛然而止。
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在这部小说中，讨论的主题非常沉重：关于罪与罚，是让犯人听到自己的死刑宣判而感到解脱？还是让他重返自由社会用尽一生赎罪？如果犯人并未把死刑视为惩罚，至死仍未反省，死刑又有何作用？意大利法理学家贝卡利亚关于死刑有五个重要的观点，我想借此切入死刑的存废问题。
29.
1764年，时年26岁的贝卡利亚（CesareBeccaria）出版了《论犯罪与刑罚》这本小书，在人类历史上第一次提出了废除死刑的主张，正是因为这本小书，拉开了废除死刑运动的序幕，这场运动至今仍在继续。
直到今天，主张废除死刑的人士所使用的论点依然没有超越贝卡利亚200多年前所提出的思想。
贝卡利亚在书中提出了五点废除死刑的理由。
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简单解释就是，因为单个人不安全，所以大家为了共同的生活放弃了一部分权利，形成了国家。但是人们所放弃的权利是有限的，不可能把处分自己生命的权利也交出去。
因为，生命是一种特殊的权利，甚至生命的拥有者都无权自我了断。那么国家就更不可能有这种剥夺生命的大权。所以死刑的存在是对社会契约的违反，是一种典型的滥用权力。
第二，贝卡利亚认为，死刑没有效果。按理来说，死刑是为了威吓民众，预防犯罪，杀一儆百。但是，死刑貌似起不了这种作用。
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如果真的要用死刑来显示法律的力量，那就得月月杀天天斩。这就陷入了悖论，本来死刑是为了预防犯罪，但现在为了保证死刑有足够的威慑力，还得确保经常有犯罪分子被斩。
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所以，贝卡利亚认为，终身苦役的效果要比死刑好得多，终身苦役给老百姓提供一种长期现实的警戒作用，这种坏榜样的效果能管很久。对一个犯罪分子判处终身苦役能管好多年，但是每次用死刑来作为警戒都需要一次新的犯罪。
通俗来讲，终身苦役的警戒作用是可以重复利用的，但死刑则是一次性的。同时，终身苦役更令人望而生畏，能够更有效地预防犯罪，人们往往能够承受极端而短暂的痛苦，但却很难忍受长期持续的煎熬。
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第三，贝卡利亚认为死刑不仅起不到积极作用，反而会产生反作用。因为死刑会引起人们对受刑人的怜悯，导致死刑的威吓作用大打折扣。
国家公开执行死刑，本来是想唤醒民众对法律的敬畏，预防犯罪。但人的天性同情弱者，刑场上国家与受刑人力量对比悬殊，国家非常的强势，受刑人非常的弱小。人们会产生一种忿忿不平的怜悯感，违背了国家适用死刑的初衷。
贝卡利亚说，在很多人看来，死刑就相当于一场表演，刑场与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开设的，如果观众心中的怜悯心超过了其他情感，那么这个表演就根本没有达到预期的效果。
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我小时候也经常参加公审大会，二十世纪八十年代那个时候的死刑犯是要游街示众的。看着这些五花大绑、身上插着长牌子的人，有时我会觉得他们挺可怜。有些胆大的同学甚至还敢去围观枪决现场。这些同学回来的时候，往往绘声绘色地给我们讲述某些犯人的“英勇事迹”，比如打了好几枪才死，或者死前大叫一声，“老子十八年后还是一条好汉”。
这个时候，我们往往会忘记罪犯所犯下的罪行，反而会觉得这些人很“勇敢”，是条汉子，值得尊重。从这个角度而言，法律的尊严大打折扣。
第四，贝卡利亚认为死刑会让人们变得越来越残忍，甚至以暴易暴，最终导致暴行的恶性循环。
很多人认为，法律禁止谋杀，但自己却在公开地谋杀，它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。死刑告诉人们，只要有正当理由，杀人就是被允许的。所以，贝卡利亚认为它会激发人性深处残暴的成分。
这就是为什么死刑越多的国家，犯罪反而越残暴。用法律来作为施加暴力的借口，法律公正性也就会彻底地丧失。当残暴的精神操纵了法律的时候，法律就会成为教唆人们实施更加残暴行为的最好教官。
36.
值得注意的是，到了晚年，贝卡利亚才提出第五点废除死刑的理由，那就是死刑一旦误判，后果是无法挽回的，相信了解聂树斌案的朋友对这点不会陌生，毕竟人头不是韭菜，割了不能再长。
总之，这五点理由基本上构成了废除死刑最重要的五大缘由。
不知你有没有注意到，贝卡利亚的所有论证都是从死刑的效果来加以论证的，因为死刑没有效果，所以不值得存在。
这就像东野圭吾《虚无的十字架》中为杀害女孩的劫匪进行辩护的律师告诉小夜子的那样，死刑其实是很无力的，尤其犯罪分子对死刑判决无所谓的时候。
37.
这种效果论显然是功利主义思维模式。认为惩罚就是为了预防犯罪，起到震慑作用。
但其实，即使是功利主义也有人赞同死刑，毕竟死刑是否有效，这其实也是一个见仁见智的问题，有的研究认为废除死刑并未导致谋杀率上升，但也有相反的论据认为恢复死刑遏制了犯罪。
非常有趣的是，社会契约论的倡导者卢梭也赞同死刑，他说人们在订立社会契约时，为了不至于成为凶手的牺牲品，所以他们同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死。
38.
当然，死刑如果误判后果不堪设想，这其实是废除死刑论最重要的一个武器。但作为平凡的人类，我们制定的司法制度必然存在缺陷，最坏的制度是宁可错杀千人也不放过一人，但为了不枉杀一人，就放过千万个有罪之人，也不太合适。
因此必须寻求一个平衡点。换言之，如果死刑的误判率在合理的范围内，那么这种误判也是追求正义所可以接受的，毕竟人类社会的正义存在瑕疵不可避免。
因为世上有邪恶，所以法律必须通过惩罚来进行威慑，避免邪恶蔓延如洪水滔天。从这个意义上来讲，死刑具有合理性。杀人偿命欠债还钱，这种民意的情绪表达本身也有其内在的合理价值。
39.
所以，法律一定是一种平衡的艺术，不管是杀人必死论还是死刑废止论都可能是处于两个逻辑的极端，而正确的观点可能在两者之间。
最后再来看一组数据，也许大家可以看出死刑这个问题的复杂性。时至今日，全球已经有超过2/3的国家在法律中或在事实上废除了死刑。但维持死刑的国家之人口却也近全世界人口的2/3。同时，全球有两个最重要的国家都保留着死刑，一是中国，二是美国。
多年以前，我也曾经主张死刑废止论，但是后来我放弃了这种观点。
40.
这种看似仁慈的人道主义刑罚观很容易因着抽象的博爱观，而放弃对具体之人的责任。对于那些亲人被杀的被害人，我们有什么权利要求他们宽恕犯罪人？对于那些被杀害的被害人，他们已经沉睡于地土，我们又有什么资格代替他们来宽恕犯罪人？
C.S.路易斯提醒我们：刑罚的人道主义理论披着仁慈的外衣，但却全然错误。它很容易蒙骗善良的人们。其错误开始于将仁慈与正义对立起来，看似高尚，事实却是高尚的错误。传统的观点认为，仁慈可以调和正义。
41.
仁慈的本质是宽恕，但宽恕的本质包括认罪和接受宽恕者本应受到惩罚。如果犯罪仅仅是需要治疗的疾病，那它是不需要宽恕的。对于一个患有龈脓肿和畸形足的人而言，怎么会需要宽恕呢？
仁慈只能在正义的基础上，离开了正义的仁慈就如顶着美丽绿植的食人草，它诱惑着善良的人们走向狂热的残忍。
对于谋杀这些最恶劣的犯罪，只有剥夺生命才能体现对被害人生命的尊重。同时，也许只有死刑才能让犯罪人真正地认罪悔改。所谓不到黄河心不死、不见棺材不落泪。只有面临死刑的威胁，犯罪人才可能会生出真诚的悔改。
42.
从这个意义上讲，死刑恰恰是对犯罪人的尊重，因为只有当其认识到自己的罪错，并愿意献出生命来偿还罪债，他才重拾了作为人的尊严。
在我看来，死刑只能针对谋杀一类的重罪。尊重生命既要求保留死刑，又要求限制死刑。我国1997年刑法曾经规定了68个死刑罪名，2011年的《刑法修正案（八）》取消了13个死刑罪名，2015年《刑法修正案（九）》又取消了9个死刑罪名，当前刑法中还有46个死刑罪名，其中仍然有不少非谋杀类的罪名，限制死刑仍然任重道远。
（第一章完结）
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