——基于一个最高法院公报判例的思考
赵振飞
【摘要】以签订房屋买卖合同的方式为借贷提供担保，双方并无买卖的真实意思，作为外形的买卖合同属于通谋的虚伪表示，应为无效；买卖合同背后隐藏的真实行为是预先约定的以物抵债即代物清偿预约，代物清偿预约的本质是“物的担保”，因违反禁止流押原则、物权法定原则等原因亦为无效。
【关键词】房屋买卖合同法律行为意思表示代物清偿以物抵债
一、据以研究的判例
1、案情简介
刊登于《最高人民法院公报》2014年第12期，于2012年12月8日判决的（2011）民提字第344号案件，对名为房屋买卖实为借款担保的约定认定为有效，基本案情为：2007年1月25日，朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司（以下简称嘉和泰公司）签订14份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳以每平方米4600元向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺，并于同日办理了销售备案登记手续，嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具了两张总额1035.4554元的销售不动产发票。1月26日，双方签订《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限三个月；嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等”。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据。该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，请求确认《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行该《商品房买卖合同》。
2、一、二审法院判决结果和要旨
太原市小店区人民法院一审判决认为，双方签订的14份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的14份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，14份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。判决：一、朱俊芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效；二、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。
3、再审法院的判决结果和要旨
4、最高法院的判决结果和要旨
综上，案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。山西高院再审判决适用法律错误，应予撤销。太原中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。
二、问题的提出
三、以法律行为理论分析案例中14份《商品房买卖合同》的效力
1、法律行为理论是认定民事行为效力的基本准则
2、意思表示是法律行为的核心要素
3、应严格区别法律行为的成立与生效
4、以法律行为理论对公报判例的分析
山西高院和最高法院均认为双方当事人之间法律关系的性质是案件的焦点问题，山西高院从双方借款协议的约定、朱俊芳的陈述的角度，得出借款是双方的真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，双方之间的法律关系是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。而最高法院则认为双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且办理了14份《商品房买卖合同》销售备案登记手续，并引用《合同法》第32条、第44条第1款规定，认为14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。同时最高法院认为双方实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，实际是用之前签订的14份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。
5、本文对14份《商品房买卖合同》效力的分析
四、代物清偿预约的效力
五、支持本文观点的几点其他理由
上文分别从法律行为、意思表示、代物清偿预约理论的角度论证了名为买卖实为担保行为的性质、效力，得出公报案例中商品房买卖合同无效、隐藏于商品房买卖合同中的代物清偿预约亦无效的结论，对于该结论，还有其他几点理由予以支持：
1、认定名为买卖实为担保有效突破了物权法定原则，《物权法》第5条规定，物权的种类和内容，由法律规定。《物权法》采严格的物权法定原则，并未采物权法定缓和立场。名为买卖实为担保的交易模式如果认定为有效，实为债权人创设了一个担保物权，是一个非典型性担保物权，债权人可根据买卖合同的履行最终取得“抵押物”的所有权，并且，在房屋买卖合同经过备案登记后，债务人在房屋买卖合同解除、备案登记撤销前，事实上不能转移房屋的所有权，因此房屋作为“物保”的担保作用更为凸显，这一担保物权的创设无疑突破了现行立法的物权法定原则，应为无效。
2、从现实情况看，名为买卖实为担保基本都是以房屋（或价值较大的机动车）买卖的形式来担保民间借贷，其中很多涉及高利贷，在民间借贷交易中，急于借款的借款人一般处于谈判的劣势地位，而之所以采取这一交易模式，基本上是贷款人为了规避禁止流押原则而要求采取这一模式的，担保房屋的价值往往要高于借款本息的金额，并且绝对不会对债权人课以实现担保物权时的清算义务。如果认定这一交易模式有效，在债务不能清偿时，判令债务人或担保人履行买卖合同，往往会导致利益失衡，形成实质的不公平，并且会损及其他债权人的利益。因此，公报判例中最高法院直接认定买卖合同有效，判决履行买卖合同的裁判方法，值得商榷。并且最高法院判决中并未讲明履行了房屋买卖合同、房屋过户后，债务是否直接得到清偿，还是应履行变卖、拍卖、折价等程序，以所得价款优先清偿债务等后续问题，这是非常重要的一个问题。
4、如果认定商品房买卖合同有效，会引起房屋销售登记备案及预告登记制度被当事人滥用，背离建立房屋销售登记备案及预告登记制度的初衷，干扰行政部门对房地产市场的判断和调控政策的调整，因为大量登记备案的、“有效”的商品房买卖合同并非是真正的商品房交易行为，不能反映房地产市场的真实情况。同时，如果认定商品房买卖合同有效，在债务届期得到清偿后，这些“僵尸”化的商品房买卖合同还要进行解除，而房屋交易管理部门并不会依当事人的申请解除登记备案（至少在青岛是这样），交易双方自然会选择提起诉讼到法院要求解除合同，通常是在法院达成调解书然后到房地产交易部门撤销备案登记，这样又会产生大量的虚假诉讼，浪费司法资源，损害司法权威。
六、其他判例与司法指导意见的观点
在司法指导意见方面，江苏高院2013年《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第3条第3项规定：“当事人之间以借贷为目的签订房屋买卖合同作为担保的，人民法院应当认定双方名为房屋买卖实为民间借贷关系。出借人以房屋买卖关系提起诉讼，请求履行房屋买卖合同并办理房屋过户登记手续的，人民法院应当向其释明按照民间借贷关系变更诉讼请求；出借人坚持不予变更的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。”该指导意见与本文观点相同，足见其在司法实践中的合理性。正在征求意见的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条规定：“借款人为借款而与贷款人签订买卖合同，借款到期后借款人不能还款，贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款的……买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。”也体现了相同的裁判理念，为本文观点提供了有力支持。