关键词：地方性法规；执行立法；自主立法；地方性事务；负面清单;
作为我国社会主义法律体系的重要组成部分，地方性法规的制定和实施状况一定程度上反映着地方人大制度运行的有效程度。虽然地方性法规在现实中存在不少问题，诸如重复法律的规定、与上位法相抵触、不当限制权利和自由等，但其正当性和重要性均获得宪法和法律的认可。地方性法规的制定权限究竟有多大，能规定什么、不能规定什么，是一个难以回答却又必须回答的问题。地方人大在制定地方性法规，有权机关在审查地方性法规时，对此都存在一定的疑虑。在理论和实务上，有的以地方性事务为标准积极界定或限定地方性法规的制定权限范围，有的既积极确定国家专属法律事项，又积极界定地方性事务，但这些做法既很难作出详尽而周全的正面列举，也未必符合地方性法规的宪法地位和法律对地方性法规制定权限的一般规定，以负面清单的方式界定地方性法规制定权限更为适当。本文将从地方性法规的宪法地位入手，分析其实定法上制定权限的特征，并以争议案件的处理加以检证，探讨明确地方性法规制定权限的界定方式。
一、地方性法规的宪法地位
要回答地方性法规的制定权限问题，首先需要明确地方性法规的宪法地位，这是地方性法规制定权限分配的根本指导。
（一）宪法地位的历史变迁
地方性法规是地方人大及其常委会根据法定权限和程序制定的规范性文件，它不仅在法律体系中占有一席之地，而且在地方治理中发挥着重要作用。地方性法规的宪法地位依附于地方的宪法地位。地方的主体地位一直都是得到《宪法》肯定的。1954年《宪法》第54条第1款，1982年《宪法》第95条第1款规定：“省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会”。1954年《宪法》第55条，1982年《宪法》第96条第1款规定，地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。地方性法规是地方意志的一种民主表达方式。
地方性法规在新中国的历史上经历了从无到有的变化。1954年《宪法》第22条规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。”其时，不仅地方人大没有立法权，连全国人大常委会都没有立法权。但1979年，为了加强地方政权建设，修改了1978年《宪法》，在县级以上增设地方人大常委会（第35条第4款）。同时，1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称为《地方组织法》）第6、27条规定，省级人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制订和颁布地方性法规，并报全国人大常委会和国务院备案。1982年修宪，地方性法规第一次写入宪法。1982年《宪法》第100条规定，省、直辖市的人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”，报全国人大常委会备案。这是“在中央的统一领导下，加强地方政权的建设”的重要举措。与1979年《地方组织法》相比，1982年《宪法》删除了“根据本行政区域的具体情况和实际需要”的限制。
1986年《地方组织法》修改，规定省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，可以制定地方性法规。2000年《立法法》将前述两种市和经济特区所在地的市合称为较大的市，一并明确其制定地方（性）法规的权限。2015年《立法法》将地方性法规制定主体扩大到设区的市，同时在立法事项上有所限定。其目的在于，“既要依法赋予所有设区的市地方立法权，以适应地方的实际需要，又要相应明确其地方立法权限和范围，避免重复立法，维护国家法制统一”。2018年《宪法》修改确认了这一做法。修改后的《宪法》第100条新增第2款，即设区的市的人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规”，报本省、自治区人大常委会批准后施行。“增加这一规定，有利于设区的市在宪法法律的范围内，制定体现本行政区域实际的地方性法规，更为有效地加强社会治理、促进经济社会发展，也有利于规范设区的市制定地方性法规的活动。”与2023年《立法法》第81条第1款限定设区的市的立法事项不同，现行《宪法》第100条第2款并无这种限定，这也为《立法法》预留了延展空间。
（二）地方性法规与法律的关系
在整个法体系中，地方性法规与法律最为相像。基于法律和行政法规的关系（现行《宪法》第89条第1项）等考虑，这里作简化处理，仅分析地方性法规与法律之间的关系。借由这一分析，阐明宪法肯定地方性法规的道理，为回答地方性法规的应有制定权限问题提供指引。
1.民主的同质性。
在宪法和法律允许制定地方性法规的初期，行政法学界曾效仿前苏联的做法，将地方性法规作为行政管理法规的一种，而制定行政管理法规的行为是一种抽象的行政行为。但行政法学界很快就转变认识，用“行政立法”的概念取代了“行政管理法规”的概念，行政立法也不再包括地方性法规，明确区分开行政机关的立法与国家权力机关的立法。地方性法规与法律一样，是由作为国家权力机关的人大制定的。人民选举代表，再由代表组成人大，这是代议制机关的一般做法。基于人格尊严的平等性，选民一人一票一权，选出的代表同样如此。在我国，全国人大和地方各级人大都是由民主选举产生的，人大常委会是由大会选举产生的，都具有民主正当性。从立法的主体来说，法律与地方性法规具有同质的民主性，因而，地方性法规具备在地方发挥法律同样功能的基础。从国家的层面而言，应当遵守依法律行政原理；从地方的层面而言，亦可依地方性法规行政，地方性法规可以对地方政府规章发挥控制作用，在遵循一定界限的条件下可以对财产权等基本权利进行限制。
2.部分民意与全体民意。
3.距离的远近。
法律与地方性法规虽然在民主性上具有同质性，但在距离选民的远近上存在差别。县乡级人大代表是由选民直接选举产生的，县级以上的地方人大代表是由下一级人大选举产生的（《地方组织法》第8条第1款），全国人大代表是由省级人大和解放军选举产生的（《选举法》第16条第1款）。故而，甚至可以说，地方性法规较法律更接近民意。法律距离选民更远，其立场更具中立性和一般性，因为要考虑更多更复杂的因素，往往只能作相对原则性的规定。而地方性法规距离选民更近，更了解地方需求和利害关系，可以更重视地域的特性，可以作出更有针对性的规定。故而，从理论上而言，法律可以坚持平等的普遍正义，但应当具有一定的谦抑性，给地方性法规保留一定的空间，发挥地方性法规在规范上的自主性和实效性作用。地方性法规不仅可以补充法律的供给不足，为制定法律提供地方经验，而且还可以回应地方治理需求，形塑地方特色。因而，地方性法规能在规范的内容正当性上具有适当性。即便法律将来充分供给，也不能否定地方性法规存在的必要性。
二、地方性法规制定权限的实定法界定
上述地方性法规的宪法地位是地方性法规制定权限的综合体现，具体的实定法规定究竟赋予其怎样的制定权限，仍有一定的立法裁量空间，尚需进一步考察。总体而言，宪法和法律对地方性法规的制定权限均有较为原则的规定，多消极规定，少积极规定，但这种界定方式也应和了地方性法规的宪法地位。
（一）宪法和立法法上的权限界定
首先，《宪法》第100条集中规定了地方性法规的制定权限。第100条第1款规定，省、直辖市的人大及其常委会制定地方性法规（以下简称省级法规），实体条件是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，在事后程序上要报全国人大常委会备案。第100条第2款规定，设区的市人大及其常委会“依照法律规定”制定地方性法规（以下简称设区的市法规），实体条件是“不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触”，程序条件是报本省、自治区人大常委会批准后施行。这种批准是设区的市法规的生效条件，相当于传统行政法学上的“认可”。批准是省级人大常委会履行监督职能的一种方式，它并不会改变设区的市法规的位阶。宪法赋予省级法规与设区的市法规很大的自主空间，两者的权限具有相似性，均为只要不抵触上位法，就有立法权限，只是省级法规构成了设区的市法规的上位法。
在分析地方性法规权限的宪法规定时，可以有两种做法。一种做法是将所有超越权限的立法称作与上位法相抵触，只要不抵触，就可以制定地方性法规；另一种做法是在与上位法相抵触的界限之外还有侵犯国家专属事权等其他宪法界限，在遵守不抵触和其他宪法界限的前提下可以制定地方性法规。前者的好处在于更贴合宪法文义，但问题是不抵触原则之下包罗万象；后者的好处在于不抵触概念的指代更为精准，便于沟通，也符合宪法体系解释的要求。本文选取后者的做法。地方性法规的不抵触原则与行政法规的“根据宪法和法律”原则（《宪法》第89条第1项）存在重要差别，其正当性得到更大程度的认可，其立法空间更大。这种差别源自国务院与全国人大之间是执行关系、地方人大与全国人大之间是监督关系。地方性法规有较多的自主性。不过，根据《宪法》第100条第1款规定，存在行政法规时，地方性法规也不得与行政法规相抵触。除不抵触上位法之外，地方性法规仍应有其权限范围，不能侵犯全国人大及其常委会的权限，不能违反一般法律原则，不能规定不合理的内容。这些都不直接体现为某一地方性法规的上位法，但都是地方性法规所应遵守的一般界限要求。
其次，2023年《立法法》第82条列举了三类地方性法规。第一，执行性立法或实施性立法，但准确而言应称为地方执行性法规，本文将其简称为执行法规，即为执行法律、行政法规的规定，针对需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项而制定（第1款第1项）。第二，自主性立法，但准确而言应称为地方自主性法规，本文将其简称为自主法规，即针对属于地方性事务需要制定地方性法规的事项而制定（第1款第2项）。第三，先行性立法，但准确而言应称为地方先行性法规，本文将其简称为先行法规，即针对国家尚未制定法律或者行政法规的其他事项（立法法规定必须保留给法律的事项除外），根据本地方的具体情况和实际需要而先行制定（第2款）。
（二）“行政三法”上的权限界定
相对于宪法和立法法，“行政三法”（行政许可法、行政强制法、行政处罚法）对地方性法规的权限有更为明确的界定。“行政三法”与立法法具有相似性，包含着立法权的分配和对立法权的规范；不同之处在于，“行政三法”只是针对国家行政管理的三种手段的立法，但这三种手段是行政领域共通的，也是最重要的手段。“行政三法”是少有的一般性规定地方性法规制定权限的基本法律。故而，这种整理分析带有全局的一般性。
1.行政许可法上的权限。
《行政许可法》第15条第1款规定，对于可以设定行政许可的事项，只要“尚未制定法律、行政法规”，地方性法规就可以设定。同时，该条第2款“针对一些地方存在的地方保护主义等问题，有针对性地作出一些限制性规定”。
在理论上，对于何为“尚未制定法律、行政法规”，存在一定争议。领域说是以某一领域是否存在法律、行政法规为判断标准，事项说是以法律、行政法规是否对某一事项作出规定为判断标准。国务院原法制办持事项说立场，而全国人大常委会法工委则持领域说立场。如果持领域说，将来法律、行政法规日渐增多，某一领域没有法律和行政法规的情形也就日渐减少，地方性法规的许可设定权就归于消亡，故而，此说不可采。
2.行政强制法上的权限。
3.行政处罚法上的权限。
《行政处罚法》第12条规定，地方性法规只是不得设定限制人身自由、吊销营业执照的行政处罚。同时，地方性法规可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，还可以为了实施法律和行政法规而补充设定行政处罚。另外，根据《行政处罚法》第9条第6项的规定可以推知，地方性法规无权规定行政处罚的种类。第12条肯定了地方性法规的行政处罚设定权，一方面是一般性的设定权，这是1996年《行政处罚法》就有的规定，2021年修法只是根据新的市场主体观念，删除了“企业营业执照”中的“企业”。而且，与行政许可法、行政强制法规定不同的是，行政处罚法没有要求“尚未制定法律、行政法规”。另一方面是执行法规的规定权和自主法规的补充设定权，自主法规的补充设定权是2021年修法新增的内容。虽然在修改中存在一定顾虑，增加了一定的程序限制，但还是作出了明确规定。这是因为“有关地方性法规设定行政处罚的规定限制过严，地方保障法律法规实施的手段受限”。“为充分发挥地方性法规在地方治理中的作用”，扩大了地方性法规的行政处罚设定权限。
行政处罚的设定权与规定权的差别在于有无上位法，地方性法规的自主设定权限其实就是对于有无上位法的判断，早在修法之前就对此存在不同观点。领域说是以某一领域是否制定了法律、行政法规为标准，事项说是以法律、行政法规对某特定事项是否作出了规定为标准，行为说是以法律、行政法规对某具体行为是否作出了规定为标准。与另外两法相比，行政处罚法的特别之处在于，地方性法规还有一个能否设定违法行为的问题，而行政许可、行政强制均不存在违法行为的问题。从一般情况来看，将某种行为规定为违法行为，并对其作出处罚，实际上就是设定某种违法行为的构成要件和法律效果，同时规定要件和效果，是通常的一体立法方式。如果仅仅规定“不得”“禁止”某行为，而没有规定罚则，那只是一种指导性宣示，而不能将该行为称作违法行为。故而，2021年修法增加的补充设定权可以看作对行为说的明确。补充设定权是为了“实施”法律、行政法规，而非“执行”法律、行政法规，具有一定的自主性。
（三）界定制定权限的一般倾向
考察过《宪法》《立法法》和“行政三法”之后可以发现，地方性法规的制定权限规定虽然可能存在不同的理解和实践，但仍可作出相对融贯的解释。执行法规只能在法律和行政法规设定的范围内作出具体规定，而不得违反上位法，问题更多地集中于自主法规。
宪法虽然只是规定了不抵触原则，却是对地方性法规自主性的最大肯定。《立法法》关于自主法规（包括先行法规）的规定则是从肯定的角度明确了地方性法规的制定权限，使用了“地方性事务”等不确定法律概念。结合行政处罚法和行政许可法来看，地方性法规在设定应予行政处罚的行为事项上并无地方性事务的领域限定（《行政处罚法》第12条第1款），在设定行政许可上也只是不得规定国家统一规定的事项、不得限制生产经营和商品服务的流动（《行政许可法》第15条第2款）。故而，立法法对自主法规所限定的“地方性事务”范围无法发挥限定的作用，而只能理解为非国家专属事务，或者只是自主法规优先制定的领域提示。地方性事务既无法清楚界定，也不能阻止国家针对地方性事务立法，在中央与地方关系上更有必要的是界定清楚国家专属事务。另外，在“行政三法”中，对地方性法规设定限制最大的是《行政强制法》，仅允许地方性法规在地方性事务上设定查封和扣押的措施；而行政许可法和行政处罚法都只是为地方性法规的设定权设置了负面清单而已，这种权限配置显然也更符合地方性法规的宪法地位。但正如不抵触原则所示，行政强制法作为法律，自然也构成了地方性法规制定权限的界限之一。
故而，总体而言，在宪法和法律层面，对于地方性法规的制定权限作出两方面的限制，其一，是不得与宪法、法律、行政法规相抵触；其二，是不得制定国家专属事务的事项，在具体领域或措施上，其制定权限可能有细小的调整。在这两个限制之外，国家与地方的人大之间可以有一定竞争和互动的空间。
三、地方性法规制定权限的实例检证
实定法的上述规定为地方性法规制定权限确定了大致的要求，下面将从案例中来观察具体的地方立法是否贯彻了这种要求，进而分析有权机关判断地方性法规权限的方法。这里主要选取全国人大常委会法工委及其法规备案审查室解答或审查的地方性法规案例展开分析，地方性法规的监督者正是全国人大常委会。为了使分析更为清晰，下面按照地方性法规的执行法规和自主法规两类来展开检证（当然，这两类法规也很难泾渭分明，对于上位法对某一事项是否有规定，也会存在认识上的分歧）。
（一）地方执行性法规的制定权限
1.不得违反上位法律的规定。
2.不得逸出上位法律设定的范围。
各地经济和社会发展水平不同，上位法往往会设定一定的调整空间，但即便如此，仍有可能不适合所有地方。有的地方希望能突破法律设定的范围。对于地方性法规设置行政处罚的幅度，全国人大常委会法工委认为，“地方性法规规定行政处罚的幅度时，可以在法律、行政法规规定的行政处罚的幅度内提高下限或者降低上限，但不得突破行政处罚的幅度，降低下限或者提高上限”。
4.具有合理性。
执行法规所采取的执行手段应当具有合理性。例如，《大气污染防治法》（2000年）第33条第1款规定：“在用机动车不符合制造当时的在用机动车污染物排放标准的，不得上路行驶。”法工委认为，之所以没有设定处罚，是因为引起机动车排放超标的情况比较复杂，并非均因车主的违法、过错行为所致；罚款等处罚也不能有效解决排放超标问题。地方性法规规定暂扣驾照是符合法律规定“不得上路行驶”的意旨的，但如果是增加罚款规定，并不能直接实现“不得上路行驶”的目的，且不符合法律的立法事实。
（二）地方自主性法规的制定权限
1.不得规定国家专属的法律事项。
在仲裁制度方面，对于地方能否就人事争议处理进行立法，一种意见认为，人事争议处理属于行政处理行为；另一种意见认为，人事争议处理实质上是人事争议仲裁。法工委认为，仲裁制度是全国人大及其常委会的专属立法权。该条例规定了人事争议仲裁制度，超出了《立法法》规定的地方性法规的权限范围。从目前来看，规定了人事仲裁制度的只有《公务员法》（第105条）。
自主法规虽然没有直接的上位法规定，不会产生规范抵触问题，但仍有可能产生违反上位法律目的的问题。
再如，2001年修改《商标法》，废除了驰名商标制度。但关于著名商标或者知名商标的地方性法规共有11部。对于地方性法规能否设置这种商标的问题，法规备案审查室认为，地方著名商标制度与全面深化改革的目标和要求不符，地方立法不应再为著名商标评比认定提供依据。虽然法律没有了相应规定，也就不存在规范抵触，但法律不再作出规定，其意旨在于不应作出这种规定。地方性法规作出类似规定，自然就违背了法律的这一目的。
3.具有合理性。
虽然自主法规可以作出一定自由的规定，但这种规定本身也应当具有合理性。当然，手段上的合理性不仅是对于自主法规的要求，对于执行法规亦然，对于法律亦然。
例如，对于业主大会决定使用专项维修资金，国务院《物业管理条例》第12条规定应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。这一规定与此后《物权法》第76条第2款的要求是一致的（与《民法典》第278条第2款的要求也是一致的）。但为了解决实践中业主大会召集难、专项维修资金使用难的问题，《某省物业管理条例》第89条规定了发生危及安全情形的使用程序。法规备案审查室研究认为，“物权法并未规定紧急情况下维修资金的使用，该条例的规定对于解决维修资金应急使用的问题，提高使用效益，有一定的积极意义”。该条例第89条的规定与物权法不构成抵触。法律的目的在于合理地使用维修资金，但如果将法律的规定适用于所有情形，可能就实现不了使用的目的。条例对使用维修资金的情形作出区分，将法律的规定限于平时，而自身增加了一种紧急情况。这也是一种横生法规。
在审查地方性法规时，时常适用比例原则、过罚相当原则，以确定地方性法规的合理性。有的地方性法规规定，停车人逾期未缴纳停车费用的，进行催缴同时并处200元以上1000元以下罚款。法规备案审查室认为，这一规定“程序设置失当，规定的罚款额度与行政处罚法确立的过罚相当原则不符”。姑且不论告知催告等程序设置问题，审查中所使用的“罚款”等概念应是受限于实定法上的既有规定，其性质应当是行政强制执行的一种措施，“过罚相当原则”的实质是执行罚设定上的“适当”问题，审查的结论是可以成立的。再如，法规备案审查室认为，地方性法规对开锁、刻制公章、收购废旧金属等某些特种行业设定较为严格的从业资格条件，对维护公共安全有积极作用，但在法律、行政法规没有规定从业限制的领域，地方性法规不宜规定终身禁止。法规备案审查室在这里采取了领域说，否定了地方性法规的设定权。但从理论上来说，设定“限制从业”的处罚属于地方性法规的权限，地方性法规在没有上位法规定时可以设定“限制从业”的处罚。问题在于，“终身禁止”是否合乎过罚相当原则或比例原则。法规备案审查室换一个角度来审查，或许更为妥当。
（三）制定权限判断的考虑因素
四、结语：地方性法规制定权限的负面清单模式
在地方性法规的宪法地位得到保障之后，现实的立法，也会引发新的侵犯人权、破坏法制统一等问题。在备案审查制度日益长效化运作之后，地方性法规可能存在的问题也能得到及时的纠正。故而，不必过于担心因地方性法规扩张可能引发的问题。在备案审查制度中，开展审查时可以向制定机关提出书面意见或者要求到会说明情况（《立法法》第112条第1款）。鉴于抽象审查的状况、法规适用的复杂性，为了保障地方的主动性和积极性，有必要将“可以”听取意见改作“应当”听取制定机关的意见。在审查地方性法规时，不能因为与法律的规定不同，或者法律没有规定而轻易判断地方性法规违法，应考虑法律的适合地方性限定解释、地方性法规的合法律性限定解释的可能性。