1.张某与上海乐快信息技术有限公司劳动争议纠纷案(厨师案)
本案中,被告公司运营一款名为“好厨师”的APP,可在线预约厨师上门提供烹饪服务。而原告则是一名“网约厨师”,因不满公司“停发工资”而诉至仲裁,要求确认双方为劳动关系而并非合同约定的“合作关系”,并由公司支付未签劳动合同的双倍工资、加班费、违法解除劳动赔偿金等。本案经仲裁、一审和二审,二审法院最终确认了双方的劳动关系,并支持了其经济补偿金的诉求。
2.刘某诉天津五八到家生活服务有限公司劳动争议案(美甲师案)
本案中,原告签约入驻了被告运营的美美哒APP平台并签订有《58到家服务协议》,后原告因被告不缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬等为由单方解除劳动合同,并诉至仲裁要求确认劳动关系并支付相应补偿。本案中,由于原告为证明被告对其进行管理所提交的证明力不足,而未被确认劳动关系。
3.薛某等诉上海神州华东汽车租赁有限公司等机动车交通事故责任纠纷案(专车司机案)
本案同时牵涉到网约车司机、网约车平台公司(神州公司)、外包公司以及被侵权人。薛某被肇始司机施某撞伤,而施某肇事时系外包公司的正式员工,正在履行网约车平台公司派发的运营业务。此外,肇事车辆系注册于网约车平台公司名下的非运营车辆。随后,薛某将施某、平台公司及外包公司诉至法院。由于一审法院仅认定施某与外包公司存在劳动关系,因而判决外包公司承担交通强制险以外的赔偿责任,而网约车平台公司无需承担雇主责任。薛某上诉要求网约车平台公司与外包公司承担连带责任。二审法院支持了其主张。
4.贺某与上海熊猫互娱文化有限公司确认劳动关系纠纷上诉案(主播案)本案原告系入驻被告直播网络平台公司一名游戏主播,与被告签订有《熊猫直播主播独家合作协议》。由于原告认为双方系劳动关系,故提起劳动仲裁要求确定关系,并由被告支付未签订劳动合同双倍工资。经仲裁、一审、二审,法院最终未能支持其请求。
5.李某与北京同城必应科技有限公司确认劳动关系争议案(闪送快递员案)
本案中,闪送员李某在从事闪送业务时发生交通事故,为享受工伤保险待遇,其将“闪送”平台经营者诉至法院,要求确认双方存在劳动关系。本案的关键在于法院突破平台公司的经营范围认定其实际提供了货物运输业务,进而通过劳动关系的判断要素确认了双方的劳动关系。
(二)表征:区别于过往劳动关系的法律关系模式
1.“自带干粮”的从业者
“自带干粮”是指服务提供者有可能以自身工作资料和工作能力完成工作任务,互联网平台只提供业务信息和结算支持,服务的提供亦无其他从业者的配合。而劳动关系的结合形式则是从业者必须依附于用人单位,在用人单位的组织下与其他劳动者的协作下完成工作。
2.“包干”的业务性质
3.营业范围与经营目的不符的平台企业
从业者从互联网平台获取服务信息,但互联网平台并不承认劳动成果的享有。平台企业往往声称实际从事应用软件的开发运营和服务信息的整合推送,并不直接经营实体业务。因此,从业者的劳动与互联网平台的业务范畴在认定上存在较大距离。
4.减弱的从属性
这里的从属性表现在三个层次:
第三,核心利益上从属性的减弱,具体表现见第二点。
三、平台企业:协议上排除认定,事实上强化管理
(一)押金/保证金
平台企业往往向服务提供者收取押金。押金的作用似很明显,即生产资料的使用费:例如在厨师案中,平台企业称押金是“提供厨师服、做饭用具的租赁费用,退还物品时,则予以返还”。此外,部分平台还对交易收取保证金,如在某美甲师服务平台案中,平台企业约定由美甲师使用平台获得服务订单信息时,应向平台支付保证金。
但是,这一押金/保证金的使用往往与其他平台企业的功能交织。平台企业提供的生产资料本身附带有平台的标志,押金/保证金的缴纳义务事实上构成了服务提供者的宣传义务,构成平台对服务提供者的平台化包装。押金/保证金还抵扣用于平台企业从服务费中抽取的分成,平台企业亦可反之将服务提供者使用生产资料的费用在其收取的报酬中扣除。此外,有些平台企业在改制时,还会对将押金作为留用服务提供者的砝码,如规定“半年内离职不予退还、半年到一年内离职退还一半、干满一年全额退还”。
(二)培训与考勤
同样基于标准化服务的要求,以及平台包装的考量,平台企业往往会进行上岗前培训。如在美甲师案中,平台企业要求在试行期内应根据其制定的订单服务标准,参加针对服务的标准化培训。据美甲师称,培训内容包括美甲技术、服务流程、如何使用美美哒APP平台以及怎样服务客户等,培训期间有收入。
2.服务的定价权
表面上看,自雇者应享有对其所提供服务的定价权,包括初始价格的决定权以及在实际服务过程中的根据客观情况或客户要求的价格调整权。但实践中平台企业往往倾向于牢牢地控制双方在平台上约定的价格,以防止违约或欺诈损害平台利益。如厨师案中,平台企业约定厨师的服务价位一经发布即不得擅自修改,如违反规定擅自向预约客户变更服务价格的,平台企业有权立即解除与其合作关系并要求赔偿相应损失。
3.结算对象
4.报酬的性质、标准和结算周期
(四)服务的提供
1.人身专属
首先,与出版、演出、技术开发等协议一致,服务提供者必须是本人提供服务,展现出较强的人身专属性。例如某直播平台的入驻协议规定“未经平台的书面同意,不得直接或间接或以任何方式自行或者委托第三方代为完成本协议约定的直播内容”,且一经违反,平台有权立即解除合同,并将尚未支付的网络直播费用作为违约金,若违约金金额仍不足以补偿平台损失的,服务提供者还应补充赔偿。
3.服务的选择权与拒绝权
服务提供者是否有权选择客户?抢单模式下,服务提供者当然有权选择客户,虽然选择的结果处于不确定中。但在派单模式下,客户通过APP软件在线下单,平台企业会根据服务提供者的地理位置等信息,优先推送一名服务提供者,此时服务提供者将丧失选择权。
基于平台企业与服务提供者全面的利益捆绑,其往往对服务提供者进行监督和考核,并会给予相应的惩戒措施。如在某平台直播入驻的格式协议上,约定有平台企业有权制定平台运营制度及对主播的管理规则,有权对主播进行管理和监督,有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更,主播对此表示理解和同意;此外,平台亦有权对主播进行考察、评判,以确立(取消)对主播的奖励或处罚,具体考察项目及标准由平台另行制定,无需额外征得主播同意。
(六)奖励与补贴
平台企业的奖励与补贴制度,亦成为吸引服务提供者注册的重要诱因。如美甲师案中,平台企业会根据成单量、成单金额以及客户评价等发放补贴。但同时,平台企业也规定:“为适应市场政策及形势的不断变化,平台有权不定期推出一定的交通补贴及激励奖金等激励政策,但服务提供者不具有要求补偿、赔偿或者以任何方式主张该等补贴、奖金等激励款项的权利”,限制了服务提供者将其作为工资追索的权利。而在礼品经济(gifteconomy)应用最广泛的在线直播行业,服务提供者则通过获取用户赠送的虚拟道具,按照平台制定的兑换规则和分成比例获得收益,奖励与客户评价(礼品)直接挂钩。
(七)个人信息的收集与使用
(八)知识产权的归属
(十)风险外包
转移风险的另一典型方法是外包,在专车司机交通事故案中,平台企业即通过让专车司机与外包公司签订劳动合同的方法,试图规避因专车司机的职务行为而由其承担雇主责任的可能。平台企业认为,根据《道路交通事故责任认定书》,事故原因为驾驶员操作不当,并非因涉案车辆自身原因导致,平台企业仅为车辆所有人且不存在过错,因此不应该承担任何责任;而外包公司,亦是平台企业的全资子公司,则自愿承担了保险范围以外的责任。而对于互联网餐饮平台,将送餐员劳动关系外包至其他公司已经成为常态。
在确认劳动关系的案件中,法官首先考量的是个人有无人身和组织上的从属性,也即平台企业有多少“管理特权”。
例如美甲师案中,法院认定双方不属于劳动关系的理由包括:
(2)双方均认可服务费的结算方式包括客户线上支付,由平台扣除信息服务费后按月支付给美甲师,或由客户直接向美甲师支付现金,故美甲师收入由客户服务费构成而非从事了平台企业安排的有报酬的劳动;
(3)平台企业的营业范围为业务供给信息的收集发布,不包括经营美甲业务,因此美甲师提供的美甲服务并非平台企业的组成部门。
但是,在2018年的案例中,笔者看到部分地方法院,尤其是北京法院的转向。其转向,主要考虑了所涉权利保护的公平性、权利义务的一致性以及系争主体的抗风险能力。
(一)公平性
(二)权利义务一致性
在闪送快递员一案中,法官更是指出:平台企业不能因其采用了新的技术手段与新的经营方式而不承担本应由其承担的法律责任与社会责任。
(三)抗风险能力
抗风险能力的适用首先出现在举证责任的分配上。如在厨师案中,法院认为平台公司作为网络公司,在以移动互联网为背景的经营模式下,有能力也有义务对其公司与厨师的具体“合作”细节进行举证,以证明双方的“合作”过程完全符合其合作协议中规定的各项条款。而平台公司虽主张每月15日发放给厨师的报酬为超单奖励等合作费用,并非工资,但作为报酬发放方,未举证证明支付厨师报酬的计算明细及具体依据,亦未举证证明“好厨师”平台奖励政策已向厨师送达或与其协商一致,故应当认为该笔费用即为工资性质。
(一)风险控制端
企业内部的争议防范是控制风险的主要屏障,但时下的平台企业普遍存在主观或客观上未能完全用尽现有劳工制度的现状。正面案例如某互联网电子设备维修平台,其于2015年设立时也遇到许多初创互联网企业常遇到的人事管理混乱问题。后经过体系化的用工设计,通过外包关系、劳务关系、劳务派遣关系,以及标准劳动关系项下申请特殊工时等方式,完成了互联网平台企业劳动用工的风险管控。用工模式的体系化设计不仅给以服务提供者归属感,也遏制了服务提供者“接私活”的现状,从而实现了劳资双赢,让使得该企业成为为数不多的行业独角兽。