孔祥稳（对外经济贸易大学法学院讲师）
【摘要】互联网时代，公共表达的主要空间转移到互联网平台。由于技术能力和执法资源受限，行政机关倾向于通过课以平台义务督促平台展开内部规制，对信息内容的规制模式也随之转化为高权干预与私人规制的结合。但由于制定法对违法信息判断标准和平台审查义务界定的模糊，以及对责任设定的缺陷，致使平台的规制活动存在侵犯使用者权利的风险和隐患。规制的不断趋严可能带来“寒蝉效应”，而平台规制外观上的私法属性则使其逃避了公法规则的约束。可能的应对方案为优化平台的法定审查义务，并明确平台的基本权利保护要求。互联网时代如何调处国家、平台、私人的关系将是未来需要继续面对的课题。
【关键词】私权力平台责任内容审查基本权利第三人效力
一、问题的提出
数字经济时代，信息成为社会经济发展的重要驱动力，网络平台的迅速崛起则成为最显著的经济标志。作为信息聚合与流散的中心，网络平台通过高效的信息匹配形成了双边或多边市场效应，成为社会生产生活的组织中心。信息撮合是平台的本质和基础，这致使巨量信息在平台内融汇。在资源配置优化、社会生活便利的同时，大量违法信息也进入了平台生态。由于技术能力和执法资源受限，行政机关通常难以直接对平台内的所有违法行为进行管控，而倾向于对平台课以义务、设定公法或私法责任，从而督促平台展开内部规制来实现公共目的，“平台责任”与“平台治理”的命题就此形成。
二、网络平台信息内容规制的基本结构
传统上，对表达权利的保护所面向的是“政府”与“个人”的二元关系，相应的制度安排也是在此基础上构建。但当互联网崛起，尤其是网络平台兴起后，公共表达的主要场域从传统媒介转移到网络平台，内容规制的结构也随之变为“个人（发言者）—企业（平台）—政府（国家）”的三角关系。面对平台企业的迅猛发展，我国以《网络安全法》和《互联网信息服务管理办法》为基础，辅之以大量的规章和规范性文件，已经构建起一个以平台为中心的规制体系，各网络平台则在此基础上制定颁布“网规”，形成内部治理的基本规则。
（一）内容规制的基本模式：从二元结构到三元结构
然而，当大型媒介逐渐崛起，尤其是互联网时代来临后，“街头发言者”模式逐渐被颠覆。首先，公共话语的集散地不再是“街头”或传统媒体，而转移到了互联网平台。在“双边效应”的作用下，平台经营业态逐渐混合化，部分平台兼具了即时通讯、社交等多种功能，逐渐成为公共意见的集散地。美国皮尤研究中心的调查显示，在2016年，有62%的美国人通过互联网社交平台获取新闻，这一数字比2012年的49%上升了13个百分点。这显示出互联网在信息传播上的作用正随着数字技术的发展而不断跃升。当更多人参与到公共表达中，且信息的载体逐渐数字化后，信息的量级急速递增。面对无数的发言者、海量的信息、极快的传播速度，公共部门无法再通过传统的事先许可加事后审查的方式对信息内容进行直接规制，而必须诉诸于平台的力量。强大的平台面对分散的用户具有技术上和资源上的优势，包括关键词过滤、删除、屏蔽、封停账号等手段在内的技术操作可对信息流通产生较大的影响，以至于国外有人从政治、经济等方面进行分析后开始将Facebook等大型网络平台比作“国家”（Facebookistan）。故而在这个时代，公共表达中“政府”与“个人”的二元关系也开始逐渐转化为“个人—企业—政府”的三角关系。
（二）我国互联网信息内容规制的法律框架
在互联网违法信息判定上，公安部1997年发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》已经初步提出了判断标准，这一标准在国务院2000年发布的《互联网信息服务管理办法》中得到进一步完善。该办法第15条规定了八类互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播的信息，以及一项兜底条款，因而也被业界称为“九不准”。由于这一条文调整的是互联网信息服务提供者“制作、复制、发布、传播”的行为，并不自主生产内容的第三方平台自然也被纳入调整范围当中。2017年生效的《网络安全法》虽未直接定义违法信息，但在总则部分规定了不得利用网络从事的违法活动，这一范围与“九不准”大致相同，仅在具体表述上存在部分差异。
从以上梳理可以看出，以《网络安全法》和《互联网信息服务管理办法》等规范为基础，实定法已经构建起一个以平台为中心的规制体系。在该体系中，执法机关充分借助平台在发现、寻找、处理违法信息方面的优势，要求平台积极展开规制活动。若平台未按照法定要求处理违法信息，可能需要承担相应的法律责任。国外有研究者将这一模式称为“附属审查”（collateralcensorship），即当A主体可能对并无直接隶属关系的B主体所发布的信息承担法律责任时，Ａ基于其实际权力而对B所发布信息进行的审查，并认为从政府直接规制到依托平台的附属审查体现了“新派”（newschool）的表达规制路径。从实践来看，这一模式在保障互联网信息秩序上发挥了很大作用，平台在发现和处理违法信息上高效、便利的特点得到充分体现。但值得注意的是，虽然立法为平台设定了发现和处理违法信息的义务，但对于平台如何发现、判定违法信息则没有进行清晰的界定，这导致规制体系内部存在着一定的隐患。
（三）平台内部的信息内容规制结构
三、网络平台信息内容规制结构的内在缺陷
依托前述规制结构，平台实现了对违法信息的及时审查与处理。然而，由于成文法规则的不完善，导致这一结构也存在着一定的缺陷与隐患：在严格的法律责任面前，平台的自我规制存在趋严的倾向，从而导致个人空间被压缩。而当个人权利受损时，平台私主体的属性决定了其不受“国家—个人”关系中基本权利保护要求的限制。这所导致的结果是，在“政府—平台—个人”的三角结构中，用户个人始终处于弱势状态，并可能由此影响到平台生态的繁荣和公共利益的实现，这一三角结构本身也难以形成可持续的均衡状态。
（一）自我规制不断趋严可能造成“寒蝉效应”
此处值得一提的是，审查标准和审查力度的不断强化，尽管能够在很大程度上减轻主管机关查处违法信息的压力，但对于公共治理而言却并非益事。一方面，过于严格的信息过滤可能窒碍公共信息的有效传递，从而削减公共言论在促进文化繁荣、监督公权力运行等方面的作用，不必要的管制也会增加社会运行的额外成本；另一方面，由于平台的规制活动与行政执法有着紧密联系，误判、误删等过度反应可能被使用者归因于政府，导致主管机关公信力受挫。最为典型的例子是，由中央气象台官方微博所发布的台风黄色预警曾经因为关键词“涉黄”而被删除，在互联网上引发强烈批评。
（二）平台在对基本权利进行限制时逃逸于公法规则约束之外
从上文的分析可以看出，平台在其生态内部具有较为完整的规则制定权、执行权以及准司法救济权，形成了一个近似于主权国家的权力体系。但倘若平台的规制活动涉及用户权利，则往往会因为在性质上属于私主体而逃逸于公法规则的约束之外，增加权利被侵犯的风险。具体而言，这种风险可能表现在三个层面。
最后，在救济路径的选择上，私法救济对用户权利的保护力度不足。从实践来看，平台内部的申诉机制存在着透明度不足等问题。当信息被删除时，发布者虽然可以选择进行申诉，但因平台并未告知发布者删除的详细理由与依据，发布者自然也不可能提出有效的申诉理由。双方无法形成实质性的交涉，该机制也就难以充分发挥作用。同时，对于平台所展开的审查行为，用户在寻求司法救济方面存在困难。尽管我国未建立针对个案的宪法监督机制，但传统上却依靠其他公法规范形成了一套独特的基本权利保护体系。尤其是行政诉讼制度，在保护公民基本权利上发挥了重要作用。然而，当平台实施处置行为时，用户不服处置决定在理论上只能以违反协议为由提起违约诉讼。值得注意的是，适用公法规范亦或私法规范对平台活动进行审查的差异极大。在行政诉讼中，作为被告的行政机关需要承担举证责任，证明其行为的合法性；私法诉讼则遵循谁主张谁举证的原则。同时，由于争议所适用的是私法规则，更重视意思自治，提供格式合同文本的平台显然享有更为充分的解释权和话语权。
四、以平台为中心的规则调适
在“政府—平台—用户”的三元结构中，实定法赋予平台的审查义务是平台规制强化的重要动因，平台相对于用户的强势地位则导致了其行为缺乏相应的限制与约束。调试这一结构需要回应上述两个问题。一方面，应当从优化平台的法定审查义务入手，设定更为清晰和明确的内容规制要求，减少平台自我加压的可能；另一方面，面对平台对用户所形成的实际支配地位，应当通过引入正当程序等公法要求和装置，提高平台在处置信息内容时的规范性，从正反两个方面入手，保证“政府—平台—用户”三元结构的均衡性。
（一）优化平台的法定审查义务
优化平台责任的设定，其关键在于厘清平台“发现”和“判明”违法信息的标准。如前文所言，之所以平台规制会出现宽严失据的现象，其中一个原因是实定法在为平台设定违法信息处理义务时，忽视了侵犯公共利益与侵犯私人利益的信息内容之差异，确立了相似的处理规则，从而导致部分权利平衡机制的失灵。因此，在对违法信息进行界定时，应当对侵犯公共利益的信息与侵犯私人利益的信息进行分类，根据不同信息内容的性质和特点来设计相应制度。
（二）明确平台的权利保护要求
这一问题的本质是宪法基本权利是否拘束私主体间关系的问题。以美国为代表的“国家行为”（StateAction）理论和以德国为代表的“基本权利第三人效力”理论都试图为这一问题提供方案。“国家行为”是指在私人关系中存在国家行为的因素时，即可适用基本权利规范，这些因素可能包括公共职能的承担、与国家机构的紧密联系、共同作出行为等。这一学说在美国国内即存在巨大争议，关于其存废或改造的论争一直未停止。“基本权利第三人效力”是指传统上针对国家权力的基本权利效力及于国家与公民关系之外的第三人，即拘束私人与私人之间的关系。基本权利第三人效力有“直接效力说”和“间接效力说”之分。直接效力说认为基本权利可以在私人之间直接适用，法院可以在民事争议中直接援引基本权利规范进行裁决。间接效力说则主张基本权利不能直接适用于私人之间，而应当通过转介后方可适用。其中间接效力说又存在“客观价值秩序说”与“国家保护义务说”两种理论进路。客观价值秩序说认为宪法基本权利具有主观权利与客观价值秩序的双重功能，其中客观价值秩序应当对所有的法领域产生影响；国家保护义务说认为当公民的基本权利遭到私主体的侵害时，国家有义务采取积极有效的保护措施。
由于私主体间的基本权利侵害多以权利冲突的形式出现，即在保护一方基本权利时（用户表达自由）可能对另一方的基本权利构成干预（平台行为自由），因此不能直接套用传统基本权利保护的框架，而应当进行更加细致的处理。在德国法上，对传统的基本权利侵害通常以比例原则作为审查标准，但在国家基本权利保护义务上则仅要求达到宪法的最低水准，适用不足之禁止的原则。具体而言，在处理私主体之间的基本权利保护问题时，可考虑三个方面因素：其一，侵害基本权利的行为类型，即区分对基本权利的侵犯是通过法律行为抑或事实行为实施；其二，私主体之间的地位区别和力量差异，这其中应当主要考虑具备优势地位者是否具备支配性地位，因为只要竞争机制能够运行，权力差距本身对协商自由的影响就会较小；其三，所涉及法益的重要性，即根据法益重要性来确定保护的必要性，例如卡纳里斯曾经提出，“在那些不具备或者基本不具备人身内容的基本权利的限制情形中，基本上应该不予考虑类似的必要性和合比例性的审查”。
具体到本文所讨论的信息内容规制，其性质本质上是一种基于合同而展开的治理。由于实定法仅仅赋予了平台审查义务，而并未赋予其行政职权，故平台并不具有法定的行政管理权限。只是由于用户需要依托平台所提供的基本架构发布信息，平台对用户才形成了实际上的支配力，并通过用户协议确认了这种权力。基于契约自由的原则，应当承认平台在合同下具备一定的自治空间。美国也有研究者提出，不应当对社交媒体平台完全适用第一修正案，否则大量无法被有效治理的言论等将降低信息环境的质量，导致平台价值的降低。因此，制度建构的重点应当是解决由于平台的“双边经济”效应和头部效应造成的用户弱势问题。在所涉及的法益方面，表达自由是我国宪法基本权利中较为重要的政治权利，在基本权利序列中排序较为靠前。同时，由于对用户的删帖、封号等行为可能涉及账号所有者的财产利益，因而可能出现基本权利的竞合，具有较强的保护必要性。但从另一方面来说，考虑到平台上违法信息的数量级和治理可能，保护装置的要求同样不宜过高。