[关键词]:数字社会;超级平台;平台治理与责任;平台私权力;算法规制
目前,国际社会随着网络化、数字化、智能化的快速融合发展以及信息革命的深入,已经进入了一个智能互联、虚实同构、人机共处的新型数字社会,并且出现了一批以数据信息为资源、以网络为基础、占据线上大部分市场、实现了同行业联合与跨行业集中的超级平台,渗透于社会生活的方方面面,成为了人们日常生活的必需设施。超级平台的崛起与发展不仅给社会带来了新奇而便捷的数字生活体验,而且因受私利化和趋利性的本质驱使,违规收集用户个人信息、利用算法为用户“画像”、强迫商家“二选一”等,引发了一系列问题。这些都是超级平台私权力无序扩张的表现,严重侵害了用户权益,扰乱了市场竞争秩序,损害了社会公共利益。因而,我国超级平台私权力的法律规制问题成为数字社会治理的重点。
一、数字社会超级平台私权力的崛起
数字社会时代开始于社会系统的日益复杂化、流动性增加、网络扩张和连通性增强,而超级平台崛起是数字社会转型的重要驱动因素之一,影响了社会的形态和人的社会交往方式。2021年10月29日,国家市场监督管理总局公布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》将平台分为超级平台、大型平台和中小平台,其中超级平台是指“同时具备超大用户规模、超广业务种类、超高经济体量和超强限制能力的平台”。这类平台通过线上线下数据与资源的累积,逐渐占据行业中最多的市场份额,拥有互联网场景下最全的市场业务范围,显示出超高的市场影响力和市场统合力。截至2020年,全球市值最高的10家上市公司中的7家都是平台企业,而前5大平台企业的市值共计达到4.5万亿美元。美国的亚马逊(Amazon)占据了美国网上交易市场的1/3,中国则首推阿里巴巴、百度、京东和腾讯。阿里巴巴集团2021年财政年度报告显示,阿里巴巴生态系统年度活跃消费者超10亿,其中淘宝网作为其中国零售市场的代表,整合了天猫、盒马、淘菜菜、飞猪等多个平台功能,年活跃消费者达8.91亿,业务涉及网络销售、生活服务、社交娱乐等多个方面,商品交易总额达7494万亿元,成为中国社交电商类超级平台的代表。
二、超级平台私权力无序扩张的表现与危害
超级平台以一种全新的模式全方位地接管了我们进入数字社会的生活,其意志通过算法和平台内部规则得到严格贯彻,智能移动设备的应用使我们无时无刻不处在超级平台私权力的掌控之中。超级平台私权力的无序扩张侵害了平台用户权益,扰乱了正常的市场竞争秩序,还在一定程度上损害了社会公共利益。
(一)侵害平台用户权益
(二)扰乱市场竞争秩序
(三)损害社会公共利益
(一)基于用户协议的权利让渡
民法学界的学者一般认为,平台用户协议的性质为合同,无法推导出私权力的产生。根据2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》第四百六十四条对合同的定义,“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”,平台用户协议满足合同的基本要点,从表面上看,平台用户协议确实属于私法上的合同范畴。然而,随着超级平台行业近几年的迅猛发展,超级平台的市场占有份额之高、渗透人们生活程度之深、掌控的数据量之大、催生对用户权益损害问题之复杂,无一不提醒着研究者和监管者需重新思考超级平台本身及其用户协议的性质,进而以公法的眼光来审视超级平台的治理行为。
从主体来看,新型主体学说认为平台作为现代数字社会的基础公共设施,不再简单地只是一个私主体,而是具有了一定的公用性质。从提出平台是“信息垄断者”“信息承运人”,到分析“平台中立性”“搜索中立性”,再到有人主张平台是一种“核心设施”“新的公用事业”,而且指出“平台是数字经济时代组织生产力的新型主体,集制定规则、解释规则、解决纠纷等多项‘权力’集于一身,履行着规制网络市场的公共职能”,不再是简单的私主体,而成为了准公用主体。基于此,超级平台与普通用户之间即形成了不平等的身份地位,其不再是平等的民事法律关系双方,因而其之间的用户协议也不仅仅是为双方设定权利义务关系,也就不再满足合同的定义要求,而是在性质和效果上具有了规制性,具有了复杂的身份构建、规则制定和执行等特征。此时的平台用户协议不仅仅是服务于商业的目的,而是在一定程度上还服务于公共管理的职能,这就需要跳出民法上的私人自治原则,用公法的角度对其进行审视。
1.政府默许平台实施自我治理
三是数字新业态的兴起给政府提出了治理转型的需求,“共建共治共享”型社会需要政府与超级平台合作治理。数字社会在转型过程中,社会治理秩序不再是单单依靠国家建构主义,社会治理力量也在逐渐崛起,平台治理就是一种不可忽视的治理力量。我国网约车的合法化进程就经历了几个不同的发展阶段。第一阶段,网约车平台兴起,新技术革命与原监管模式对立,对原有的政府监管秩序造成冲击。平台在此阶段,受到打压和限制。第二阶段,政府进行制度回应,平台私权力的治理补充功能显现。政府在此阶段,开始放弃打压政策,转而引导和鼓励网约车发展。国家建构的规则秩序尽管此时尚未成形,但政府公权力仍然占主导地位,平台私权力在其统治下发挥作用。第三阶段,行业治理秩序逐渐成熟,此时的网约车平台已获得合法地位,并受到国家的支持。因为国家法律政策的转向,政府与网约车平台之间也由之前的政府统治平台型转向政府与平台合作型。此时政府开始放权,交由平台自行规制和管理,既推动了平台发展,又节省了行政资源。超级平台私权力对政府公权力形成补充的同时,政府也完成了向“共建共治共享”的转型。
(三)基于技术先占中的自我赋权
1.平台技术权力的形成
当前,超级平台聚合了“人工智能技术丛”,即大数据、算法、区块链、物联网等高关联突破性技术,在平台内占有绝对优势地位,对平台用户进行管理和规制,实现了技术优势到技术权力的转化。
2.平台技术权力的异化
四、超级平台私权力无序扩张的规制路径
(一)治理平台用户协议,保护用户权益
1.事前引导:推行用户协议规范模板推动平台行业自律
如果说法治是惩恶,那自律就是扬善。针对超级平台借由用户协议产生的私权力的规制问题,需要建立平台行业自律机制。只有扬善与惩恶并重,使平台企业在制定用户协议时自觉地合规守法,抑制私权力扩张并积极履行社会责任,我国平台发展的问题和乱象才能得到有效解决。
行业协会是推动行业自律形成的重要角色,它是介于政府与企业之间,为行业发展提供服务、咨询、监督和协调的社会中介组织,具有中立性、公正性、自发性的特点,与政府监管相比,行业协会对行业的监管具有灵活性高、成本低和专业性强的优势。可以通过发挥行业协会的指导监督作用和沟通桥梁作用,对平台用户协议的制定过程与内容进行规范性指导,利用行业自律警示超级平台避免滥用私权力侵害用户权益。
2.事中监督:建立平台用户协议合规性评价标准体系
随着超级平台在数字社会中发挥着越来越基础性的作用,平台与用户之间的地位愈发悬殊,平台用户协议逐渐具备规制性,不再是简单的民事合同。因此,用户协议的内容也不应该继续由平台单方面主导,而应该接受公法的监督审查与社会的监督评价。
一是市场监督管理部门应切实履责,设置针对超、大型平台用户协议的备案制度。在平台发展的初期,出于扶持平台经济发展的需要,我国政府对于平台的治理保持“审慎包容”态度,平台用户协议作为民法上的合同,属于私法调整的范围,本也不属于政府监管的范畴。但当下超级平台已经展现出准公有性的特征,用户协议也因为“一揽子”格式条款的存在而饱受诟病,在此基础上形成的平台私权力无序扩张给用户权益造成了极大损害,需要公权力的介入进行法律规制。基于此,我国应该设置针对平台用户协议的行政备案制度,要求超、大型平台对其制定的用户协议、服务协议向市场监督管理部门进行备案,市场监督管理部门对超、大型平台的用户协议进行形式合规的初步审查。
3.事后救济:允许针对平台用户协议违法提起公益诉讼
(二)明确平台权力边界,发挥平台治理效能
1.约束平台遵守法定的治理权限
2.规范政府与平台的治理合作
3.规制平台内的软法之治
平台崛起创造了互联网经济的新业态,同时也基于这些新的商业要素、构造和运行方式的需要,产生了大量的、自我规约的平台内部规则,即“平台软法”。这些平台软法主要是各大超级平台针对平台内经营者的运营模式、交易行为、知识产权管理和纠纷处理等制定的内部施行的技术化治理规则,如滴米规则(滴滴)、规则众议院和大众评审团(淘宝)等。