【中文关键词】移动网络交易平台；知识产权；风险
【摘要】互联网的飞速发展对于传统法律产生了深远影响，特别是对于网络交易中知识产权保护带来了巨大的风险。移动网络交易平台中存在着平台商主体定位模糊的风险、知识产权侵权风险、不正当竞争风险和规范风险，可以通过风险甄别、风险控制和风险预防三个阶段来构建移动网络交易平台知识产权风险防范体系。在风险甄别阶段，应注意识别各类风险的具体危害；在风险控制阶段，应针对各类风险提出有效的风险控制措施；在风险预防阶段，应重点建立区分明确的知识产权竞争预防机制和多元知识产权风险规范预防机制。
【全文】
互联网不仅改造与颠覆了传统商业，而且对于传统民事法律行为产生了深远影响。当法律遇上“互联网+”时，我们不仅要重视法律与互联网结合后带给我们的高效便捷服务，而且还要反思互联网的快速发展对法律带来的巨大风险。特别是第四代通信技术出现后，加速了移动网络交易平台的快速发展。移动网络交易平台商利用手机、IPAD等移动电子设备实现了商品交易的快速交付，买卖双方可以不受时空限制进行线上线下商品交易、电子转账、金融服务等活动，但移动网络交易平台不仅面临着移动终端、无线服务网络的技术安全风险、交易信用体系风险，而且还面临着交易过程中大量侵犯他人知识产权的风险。2015年4月1日正式实施的《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》要求第三方交易平台商（包括移动平台）应当制定知识产权规则以及风险分担规则以防范风险。因此，对移动网络交易平台知识产权风险防范体系的研究尤为重要。
一、移动网络交易平台的风险分析
可见，移动网络交易平台中主要存在着人为风险，或者更准确地说是制度规范风险、侵权风险和不正当竞争风险等。这些风险属于非自然风险，是可以控制的，真正的问题在于防范移动网络交易中的成本风险。而如何有效地甄别移动网络交易平台知识产权风险，进而控制已经发生的风险，强化预防风险，就成为我们需要研究的话题。
二、移动网络交易平台知识产权风险类型的甄别
（一）移动网络交易平台商与商品服务提供者之间的法律关系不清晰
（二）商标显著性判断的风险
（三）专利侵权的判定风险
（四）知识产权不正当竞争风险
移动无线网址作为移动通信技术与移动信息寻址技术结合的产物，被平台商视为一种新型的服务投入到移动网络交易中。因为移动网址不仅可为商家提供基本的服务平台，而且还会提供移动营销的基本方案，从而可以快捷地吸引更多的顾客访问，为电商带来更多的商机。而不少商家对于移动网络品牌的保护意识薄弱，并未考虑到商标与移动域名、移动网址资源的竞争保护问题，也未能对尚未进入市场的商标品牌有知识产权风险防范的法律意识。许多商家进入移动网络交易平台后往往会忽视网络品牌的保护，不重视自己商品的知识产权权利竞争保护，出现了大量的侵权案件，如“姚明诉武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵犯人格权及不正当竞争纠纷案”。[10]商家不仅恶意抢注商标，而且还恶意抢注了“姚明一代”的无限网址和通用网。在移动网络交易发展的大趋势下，移动互联网中的商家大量增加，而建立网站知名度，避免产生后续知识产权争议，除了要有一定的网域名称外，还必须通过营销建立品牌的知名度，否则企业发展电子商务的风险会非常高。[11]因此，移动网络中知识产权竞争问题显得尤其重要。
（五）知识产权规范风险
在移动网络技术快速发展的今天，利用移动设备复制、传播或加工他人网络图片的成本变得相当低廉，盗取他人网络图片而不付费，正成为移动网络交易平台知识产权保护的重大风险漏洞。即便许多移动网络交易平台为用户提供了免费下载图片的服务，但仍然需要图片原权利人的同意。在“美团与大众点评互诉图片侵权案”中，[12]美团网与大众点评网没有认识到网络盗图的风险，任意相互使用对方的图片，构成了不正当竞争，侵害了各自的著作权，后被人民法院判决停止侵权行为并赔偿对方损失。作为移动网络团购的两大科技公司，试图利用图片侵权来获得各自的竞争优势，将本来很平常的著作权侵权变更成了著作权侵权与恶意竞争相混合的案例。当移动网络上的侵权成本低于不正当竞争的成本时，移动网络平台商势必会选择支付侵权费用以达到获得不正当竞争优势目的。
三、移动网络交易平台知识产权的风险控制
移动网络交易平台商在甄别平台知识产权风险类型后，就应该针对移动网络交易平台中上述风险进行控制，才能确保移动网络交易平台知识产权风险防范体系能有效运行。
（一）明确移动网络交易平台商的主体法律地位
如果移动网络交易平台商不是前述的“卖方或合营方”，也不是“柜台出租方”或者“居间人”，那么应当是何种法律地位呢？在司法实践中，法院一般认为移动网络交易平台商仅是网络服务的提供者而非交易的中介方。[13]其实，移动网络交易平台仅仅为商家提供必要的信息处理技术以及监管买卖双方交易的顺利进行，并不介入移动网络交易本身。在此前提下，移动网络交易平台基于其提供的技术服务和监管责任与销售者、服务者之间构成网络服务合同关系。网络服务合同关系是可能包含有多种有名合同的法律规范。不同的网络服务合同内容就有可能存在着不同的交易规则，就有可能形成不同的法律关系。具体规则要根据平台的特点，遵循合同法的一般原则和规则，参照类似的有名合同的规范进行法律适用。
（二）商标显著性判断的风险控制
前述“滴滴打车”与“滴滴”的商标诉讼案中，从商标标识文字图案看，小桔公司在文字上并没有单独用“滴滴”文字，而是使用扩展名称“滴滴打车”，在图案上也用独特的黄蓝色卡通形象图案与其他商标相区分，具有明显的商标显著性特征；从服务类别上看，小桔公司的“滴滴打车”商标使用与其公司提供的打车服务关系密切（借助移动网络软件客户端，为乘客提供打车服务），不会与睿驰公司提供的电信服务产生混淆；从商标的实际使用来看，小桔公司的软件主要提供于汽车服务，而睿驰公司的软件主要提供于教育服务。所以一审法院认为两者商标不构成实质性混淆，判决驳回原告的全部诉讼请求。可见，细化商标显著性判断标准是解决其中风险的主要途径。
（三）专利侵权研判的风险控制
为了减少移动平台商判定专利侵权风险，通常平台商会审核专利权人的具体注册信息，以确保信息的真实可靠。当移动平台商发现权利人提出侵权投诉时，其会根据先前的注册信息来审核被投诉的商品/服务，并进一步判断该商品/服务是否侵权。如果存在侵权，根据《侵权责任法》36条之规定，移动平台商有义务对其进行删除。一般而言，由于实用新型专利和外观设计在权利稳定性方面相对较弱，所以移动平台商在判断侵权方面显得很困难，建议可以通过强化与原权利人、知识产权局、各行业协会之间建立沟通合作，以达到快速、方便确权的目的。在必要的时候，移动平台商还可以建立专利事前审查制度，规范审查的服务规则、建立行之有效的投诉举报沟通系统等。另外，对于权利人重复投诉，平台商可以选择要求用户先删除链接，也可以选择要求用户先提交反通知以判断是否进一步删除链接。
（四）控制移动网络交易平台知识产权不正当竞争风险
前述“姚明一代”商标侵权案是由于企业对于移动网络品牌的保护意识薄弱，未考虑到商标与移动域名、移动网址资源的混合保护，未能对尚未进入市场的商标品牌有知识产权风险防范的法律意识，从而导致商标被恶意抢注。根据《网络交易管理办法》27条的规定，移动平台商有义务采取必要措施保护用户的商标权、企业名称权等权利，依照权利人提供的能够证明移动平台中其他用户侵犯其知识产权、妨碍正常竞争行为的证据，平台商有责任依照《侵权责任法》采取必要措施，特别应对商标与移动域名、移动网址资源之间的正当竞争采取相应的保护措施。另外，立法机构应当细化移动网络交易平台中知识产权竞争行为的具体规范，从而更加明确权利人的保护范围。
（五）移动网络交易平台知识产权法律规范的风险控制
移动平台知识产权风险伴随着移动网络技术的发展使得法律规范不足的风险暴露得越来越明显，应针对前述规范不足采取相应的风险控制措施。
四、移动网络交易平台知识产权风险的预防机制
虽然对于移动网络交易平台知识产权风险我们已经采取了针对性的控制措施，但移动网络平台是一个开放性的平台，移动技术的不断创新会导致法律效用的预期难以跟上移动平台技术变革的步伐。因此，我们有必要建立起移动交易平台知识产权风险的预防机制。从交易成本方面考虑，我们不建议针对所有的风险类型都建立预防机制，毕竟风险的出现存在不确定性。我们可以对移动平台中两个重要环节采取进一步的风险预警措施，以减少成本，构建更加多元、高效的移动网络交易平台知识产权风险防范体系。
（一）建立区分明确的移动网络平台知识产权竞争风险预防机制
（二）健全多元移动网络交易平台知识产权风险规范预防机制
因为移动网络平台交易活动中相伴随的知识产权收益很高，所以降低移动网络交易平台知识产权风险的成本也很高。这就需要我们对移动交易平台知识产权法律规范中的风险进行反思，这是构建移动网络交易平台知识产权风险预防体系的关键。
为了建立行之有效的移动网络交易平台知识产权风险规范预防机制，建议从以下几个方面来构筑多元的风险预防机制。
一是进一步完善“通知–删除”制度，克服该制度在专利法与商标法中缺乏明确有效的实施细则的缺憾，并建议在“通知–删除”程序中引入投诉方与被投诉方辩论机制，以化解利益风险。移动平台商可以针对平台用户的信用类别进行区别划分，对于信用级别较高的，可以采用通知、反通知与删除相结合的较为缓和的措施，而对于信用级别相对较低的用户则采用通知、删除、恢复等较为紧急的措施。[16]
二是建立起有效的移动网络交易平台知识产权风险预警机制。该机制通过对移动网络交易平台中用户的知识产权信息收集、整理并进行分析，及时研析其中风险，并判断其中知识产权风险之大小，进而采取有效对策以防范或减少风险。[17]
三是建立多元化知识产权风险纠纷解决机制，在维持现有解决机制的情形下，建议移动平台商建立起有效的和解、调解制度。如果双方可以向移动平台商提供具体的名称、地址等联系方式，那么移动平台商可以进行居中调解，以化解平台中知识产权风险。
【注释】*刘斌，中国计量大学法学院副教授，法学博士；陶丽琴，中国计量大学法学院院长，教授。本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“移动电子商务领域知识产权保护研究”（项目编号：15SFB2028）阶段性成果；浙江省科技厅软科学研究基金项目“移动电子商务领域知识产权的风险控制与应对机制研究”（项目编号：2016C35G2080011）阶段性成果，同时也是浙江省标准化与知识产权管理协同创新中心资助的研究成果。
[1][美]凯斯R孙斯坦：《风险与理性》，中国政法大学出版社2005年版，第71-72页。
[2]杨雪冬等：《风险社会与秩序重建》，社会科学文献出版社2006年版，第19-20页。
[3]2016年8月1日，交通运输部公布了《网络预约出租汽车运营服务规范(征求意见稿)》，其实就是针对这类移动网络交易行为缺乏制度规范的风险而制定的。
[5]同上注。
[6]韩洪今：“网络交易平台提供商的法律定位”，载《当代法学》2009年第3期。
[7]苏添：“论网络交易平台提供商的民事法律责任”，载《北京邮电大学学报》（社会科学版）2005年第10期。
[8]高富平：《网络对社会的挑战与立法政策的选择：电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年版，第106、132页。
[9]同注[4]。
[10]一审案号：湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民商初字第66号；二审案号：湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第137号。
[11]冯震宇：《企业e化、电子商务与法律风险》，北京大学出版社2006年版，第75页。
[12]同注[4]。
[14]姚洪军：“商标获得显著性认定标准的中美比较”，载《知识产权》2015年第7期。
[15]贾静：《知识产权在网络及电子商务中的法律保护研究》，山东大学出版社2007年版，第131页。
[16]刘斌、陈强：“网络交易平台提供商知识产权保护的理论探索与制度设计”，载《社会科学研究》2014年第1期。
[17]周文光、黄瑞华：“企业自主创新中知识产权风险预警过程研究”，载《科学学与科学技术管理》2010年第4期。
【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】2017年【期号】1
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
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