文丨游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。）
一、京东有哪些反垄断违法风险？
一种说法是，由于互联网销售渠道的兴起，以新华书店为代表的传统书店衰落了，导致出版社对于销售渠道的控制力非常弱，现在出版社主要销售渠道只有两个：一个是互联网渠道，另一个是教辅书的渠道。而京东是互联网渠道里图书销售最强的一家。我们先来讨论一个问题，如果京东利用平台优势强制出版社参加促销的，是不是违反《反垄断法》？
1、京东不构成滥用市场支配地位
如果京东作为销售渠道，利用自己的强势地位，强制出版社参加促销，我国反垄断法确实有对此的制约规定，具体是第二十二条第一款的第一项和第五项以及第二款：利用数据和算法、技术以及平台规则，以不公平的低价购买商品滥用市场支配地位。
2、用纵向垄断协议条款认定垄断技术难度大
本次事件中，京东作为销售渠道和出版社是上下游的关系，所以，京东如果强迫出版社参加促销的，也可以适用纵向垄断的兜底条款规制，具体而言，是《反垄断法》第十八条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：……（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
但这条规定要适用到本案，缺乏最高人民法院和市场监管总局公布的典型案例的支持，也缺乏明确的适用标准。目前能查到的涉及电商平台的依据是2022年最高法《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》征求意见稿第二十四条：
互联网平台经营者与平台内经营者的协议要求平台内经营者在该互联网平台上提供与其他交易渠道相同或者更优惠交易条件的，根据原告的诉讼请求和具体案情，人民法院可以区别情形作如下处理：
（二）互联网平台经营者与平台内经营者之间不具有竞争关系的，依照反垄断法第十八条的规定审查认定；
（四）原告主张互联网平台经营者违反电子商务法第三十五条的规定的，依照该条规定处理。
如果京东本次促销中要求中包括出版社打折必须低于其他互联网平台如当当、淘宝天猫、拼多多，则可以根据上述征求意见稿中的法条审查，但审查标准上，如果出版社提起民事诉讼维权，根据征求意见稿第二十五条，需要原告举证证明京东的行为具有排除、限制竞争效果，这个证明责任的难度不小，根据征求意见稿第二十六条，其需要证明：
（二）该协议是否具有提高市场进入壁垒、阻碍更有效率的经销商或者经销模式、限制品牌间竞争等不利竞争效果；（如果京东要求最低的排他性折扣，是否对其他图书零售渠道造成挤压，是否会限制渠道之间的竞争？）
以上征求意见稿法条要求原告证明的内容，就本案的情况，笔者认为也就第一条，被告有显著的市场力量比较容易证明，其他的内容，如果京东本次促销没有要求出版社排他，也就是排斥其他电商平台的，原告要证明都有难度。
3、本案适用《电子商务法》第35条更贴切
如果京东利用自己的优势地位强迫出版社参加促销，除了《反垄断法》的维权途径，出版社也可以根据双方的合同和《民法典》起诉其违约，或者根据《电子商务法》第35条进行维权：电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
二、出版社和行业协会有哪些反垄断法律风险？
1、出版社和行业协会均涉嫌联合抵制交易垄断
本案中京沪两地的多家出版社抱团联合抵制京东促销的行为，涉嫌横向垄断，具体法条是《反垄断法》第十七条第一款第五项，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（五）联合抵制交易。市场监管总局《禁止垄断协议规定》第十二条对此有更细化的规定：禁止具有竞争关系的经营者就联合抵制交易达成下列垄断协议：（一）联合拒绝向特定经营者供应或者销售商品；（四）通过其他方式联合抵制交易。
另外，本案中的行业协会上海出版社经营管理协会，直接牵头了上海的46家会员出版单位联合抵制行动，也违反《反垄断法》第二十一条，行业协会不得组织本行业的经营者从事法律禁止的垄断行为。
市场监管总局《禁止垄断协议规定》第二十一条也有更细化的规定：行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序。禁止行业协会从事下列行为：
（一）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；
（二）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；
（三）其他组织本行业经营者达成或者实施垄断协议的行为。
2、出版社和行业协会可以依法申请豁免
然后援引《反垄断法》第二十条的规定，证明自己可以符合《反垄断法》规定的豁免条件，具体可以利用的条款有下面几个：
第（二）项：为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的（出版社的联合抵制行为有助于提升整个行业的健康发展，比如通过抵制低价促销活动来维护出版行业的正常利润空间和市场秩序）；
第（三）项：为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的（中小型出版社可以援引此条）；
三、违法后果比较
1、京东的风险
京东如果强迫出版社参加促销的，有两重风险，第一，涉嫌违反《电子商务法》第三十五条，根据该法第八十二条规定：电子商务平台经营者违反本法第三十五条规定，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。
第二，纵向垄断协议行为违反《反垄断法》，根据该法第第五十六条规定：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。
但如前文所述，京东违反的是兜底条款，缺乏最高人民法院和市场监管总局公布的典型案例的支持，也缺乏明确的适用标准，所以被依据《反垄断法》处罚的法律风险相对较小，但被依据《电子商务法》处罚的风险较大。
2、出版社的风险
如果联合抵制京东促销的出版社被认定违反《反垄断法》，又无法豁免的，同样会面临该法第五十六条规定的处罚。但笔者个人认为，出版社被反垄断处罚的风险也较小，一方面是其可以申请豁免，且因其经营的领域目前受互联网和电子出版冲击严重，豁免申请获得通过的可能性较大；另一方面是图书出版作为国家专营的领域，市场监管在做行政处罚之前，也会听取行业主管部门的意见，如果行业主管部门认为出版社的联合抵制确实是迫于无奈的，应该市场监管也会尊重行业主管部门的意见。
3、行业协会的风险
如果组织会员出版社联合抵制京东促销的上海出版社经营管理协会被认定违反《反垄断法》，又无法豁免的，根据该法规定：行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，由反垄断执法机构责令改正，可以处三百万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。同样，本案中行业协会被处罚的可能性也很小，理由同上一点。