根据梁**2023年9月20日、2024年2月5日的两次《讯问笔录》以及梁**于2024年2月27日自书的亲笔供词《自述书》供述的内容,梁**在“陈**”诈骗窝点工作期间所参与的诈骗事实主要如下:
经统计,梁**在陈**诈骗窝点共工作22天,期间成功实施诈骗0起,非法获利0元,共向窝点缴纳赎金3500元。
(二)侦查机关指控的事实
1、根据南充市公安局嘉陵区分局南嘉公(刑)诉字【2024】41号《起诉意见书》
(1)陈**集团的作案手法
(2)梁**参与作案情况
“犯罪嫌疑人梁**(缅甸诈骗窝点绰号“小新”),经“发财”邀约,于2020年4月独自偷渡至缅甸,5月18日窜至陈**架设在缅甸孟平的电信诈骗窝点,在“大满贯”组以“拉手”身份实施诈骗,至6月9日离开窝点,期间团伙诈骗金额1683256.63元,未获利。”
2、根据南充鸿诚会计师事务所出具的南鸿诚鉴字【2024】03号《司法鉴定意见书》
以上是梁**在本案中的主要涉案情况。
二、法律分析
辩护人对侦查机关指控的受害人数及涉案金额持有异议,具体法律分析如下:
(一)对涉案金额的异议
最后,鉴于上述14名受害人系被何人/团伙所骗未能查明,未能确认系陈**诈骗集团所为,因此应将上述14名受害人所对应的诈骗总额439893元从陈**诈骗窝点的涉案金额中予以扣除。
2、关于侦查机关从“天天大丰收”诈骗工作群搜集整理的30起受害人案件,涉及金额1243363.63元
3、关于诈骗数额的认定
首先,根据《关于印发<检察机关办理电信网络诈骗案件指引>的通知》(高检发侦监字〔2018〕12号)有关规定:(1)根据犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证,结合证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据,认定犯罪嫌疑人的诈骗数额。(2)根据经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,结合已收集的被害人陈述,认定被害人人数及诈骗资金数额。
(二)关于梁**在陈**诈骗窝点工作期间所实施的诈骗行为的定性
本案中,梁**在网友“发财”的组织下于2020年4月22日从云南西双版纳偷渡入境缅甸,后在“发财”的安排下先后到缅甸邦康的“新邦龙”嗨场当保安(仅工作2、3天)、勐平的“天空一号”嗨场当保安(仅工作20余天)。2020年5月18日,在嗨场顾客“季哥”的安排下进入了位于缅甸勐平勐平大厦的陈**电信诈骗窝点工作(仅工作22天),从陈**电信诈骗窝点出来后,其先后去了勐波的“金色年华”嗨场当保安(工作了4、5个月)、勐波的“万丽汇”嗨场当保安(工作了3、4个月)、邦康的“阿房宫”嗨场当保安(工作了3、4个月),最后回到邦康的“新邦龙”嗨场上班(工作了2个月),最后于2021年9月5日从缅甸入境回国。
综上所述,梁**在陈**诈骗窝点工作期间所实施的诈骗并未针对在校学生等特殊群体,且未成功实施任何一起诈骗,没有非法获利。案涉44名受害人,其中14名受害人的受骗不能证明与陈**窝点有关,而余下30名受害人的受骗已经查明均与梁**本人无关,不应以诈骗罪追究其刑事责任。
三、量刑建议
退一步讲,即使检察机关坚持认定梁**构成犯罪,也请考虑到梁**在本案中犯罪情节轻微,且存在诸多法定或酌定的从轻、减轻量刑情节,属于“可以免除处罚”的情形,建议对其不予起诉处理:
(一)梁**存在的从轻、减轻量刑情节
1、自首(犯罪后表现)
根据《刑法》第六十七条的规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”
2、从犯(犯罪地位)
根据《刑法》第二十七条的规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
3、犯罪未遂(犯罪形态)
根据《刑法》第二十三条规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”
因此,在量刑上,对于未遂犯的处罚,可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。
4、犯罪中止(犯罪形态)
本案中,梁**因在陈**诈骗窝点工作期间并未成功诈骗到客户钱款,于是主动提出从窝点离开,但遭到窝点管理人员的勒索,为了顺利从该窝点离开而被迫缴纳了3500元的赎金。对于梁**能留在陈**诈骗窝点继续从事诈骗活动而主动放弃且穷尽办法离开窝点的行为而言,应成立犯罪中止。
犯罪行为的主动中止,使得法益侵害减少,违法性减少。刑罚设立对中止犯免除处罚的规定,是为了在行为人实施犯罪行为的最后瞬间,通过期待、奖励中止来保护法益。
根据《刑法》第24条的规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。”
5、认罪认罚(认罪态度)
本案中,梁**自愿认罪认罚,如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受刑罚,有良好的悔罪表现。
根据《刑事诉讼法》第15条规定,对认罪认罚的犯罪嫌疑人应当从轻或减轻处罚。
6、其他情节(酌定情节)
(二)关于梁**属于可以免除处罚的情形的法律分析
首先,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(法发〔2021〕22号)第十六的规定:“办理电信网络诈骗犯罪案件,应当充分贯彻宽严相济刑事政策。在侦查、审查起诉、审判过程中,应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小,结合其认罪态度和悔罪表现,区别对待,宽严并用,科学量刑,确保罚当其罪。
其次,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条之(一)第二款的规定“对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯,特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的,依法从轻或减轻处罚。”
最后,根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第三条的规定:“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;(四)被害人谅解的;(五)其他情节轻微、危害不大的。”