陆家豪中国人民大学法学院民商法学专业博士研究生。
内容摘要
关键词：履行迟延主要债务合同解除定期行为非定期行为合同目的民法典
一、问题的提出
《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第563条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”该款第3项、第4项乃脱胎于我国《合同法》第94条第3项、第4项的规定。考察这两项规定，不难发现，在债务人履行迟延的场合下，债权人如欲解除合同，需何时适用第3项之规定，又何时适用第4项之规定，其涉及这两项之适用范围的难题，无论理论界还是实务界，均需对此问题作进一步之澄清。
综合上述裁判分歧，司法实务上对于履行迟延场合下的解除权主要存在之法律适用问题，有以下几项。其一，在论证履行迟延之解除权构成要件时，直接大而化之地以我国《合同法》第94条（《民法典》第563条）作为法律依据，而不指明究竟为何种违约形态与具体其中哪一项所生合同解除问题。其二，以《民法典》第563条第1款第3项、第4项同时作为法条依据，且认为在违约程度上，第4项之根本违约制度是比第3项更为严重之违约形态。其三，直接以《民法典》第563条第1款第4项作为裁判适用的法律依据，但并未论证为何在履行迟延场合，适用该款第4项而不适用该款第3项。笔者认为，其根本原因皆出于理论与实务上对《民法典》第563条规定的在履行迟延场合下的适用关系问题尚未厘清。另外，与此问题相伴而生的两个问题是：第一，对履行迟延规则上的“合同目的不能实现”的理解问题，需要在解释论上与域外法的最新发展接轨；第二，于实务上较有争议者，为对《民法典》第563条第1款第3项的“主要债务”的理解，这就需要学说进行进一步的梳理与澄清。基于这些历史遗留问题并没有因《民法典》的出台而得到解决，笔者不避浅陋，就这些问题进行分析和解答。
二、“主要债务”之解释论
（一）传统理论视角下“债法上之义务群”的解释争议
1.立法机关之解释
关于主要债务的解释，早在我国《合同法》出台以后，全国人大法工委即认为，所谓主要债务，应当依照合同的个案进行判断。一般来说，影响合同目的实现的债务，应为主要债务。如买卖合同，在履行期限内交付的标的物只占合同约定的很少一部分，不能满足债权人的要求，应认为迟延履行主要债务。有时，虽然迟延履行的部分在合同中所占物质比例不大，但至关重要，如购买机械设备，债务人交付了所有的设备，但迟迟不交付合同约定的有关设备的安装使用技术资料，使债权人不能利用该设备，也应认为是迟延履行主要债务。立法者对《民法典》第563条的权威解读亦采取类似见解。笔者认为，全国人大常委会法工委提出的不以物质比例作为主要债务的认定标准，可资赞同。随之而来的疑问是，如果以“影响合同目的实现”作为主要债务的判断标准，那么迟延履行主要债务，则亦可能会导致不能实现合同目的，此时《民法典》第563条第1款第3项和第4项中究竟哪一项才能作为类似问题法律适用之依据呢？就这一问题，笔者认为，仅仅以“是否影响合同目的实现”作为主要债务的认定标准，尚不足以将该款第3项与第4项在解释上区别开来。
2.学说论争
在解释论上，对于《民法典》第563条第1款第3项的“主要债务”作何理解，学界素来争论不休。王利明教授认为，主要债务应根据合同的内容来确定。崔建远教授则认为：“其一，主要债务原则上不构成从给付义务，仅仅指主给付义务。这不仅是因为在双务合同中，一方的从给付义务与对方的主给付义务不构成对价关系，一方的从给付义务与对方的从给付义务难以用对价关系来描述，在单务合同中从给付义务不可能是‘主要债务’，还因为主要债务‘类似于英美法上的根本合同义务（fundamentaltermsandcondition）’。其二，主要债务不仅存在于双务合同中，而且存在于单务合同中。”韩世远教授认为，我国《合同法》第94条第3项（《民法典》第563条）要求迟延履行者为“主要债务”，主要指双务合同中中立于对价关系的债务，即给付义务，至于附随义务，虽有迟延履行，通常亦不能因此发生解除权。即便迟延履行的是给付义务，如果迟延的只是其中的一小部分，绝大部分已经履行，亦不宜因此认定发生解除权。
（二）合同解除法上的“义务群”重构——“主要债务”的目的性扩张解释
民法学理上一般将合同所生之义务分为给付义务与附随义务两大类。前者可分为主给付义务与从给付义务，后者又可依义务违反所侵害者为给付利益或完整利益，可区分为与给付利益有关之附随义务和保护完整利益之附随义务（即保护义务）。附随义务（《民法典》第509条第2款对照顾、保管、协力、保密等义务已做明确规定），德国学者也称之为其他行为义务。关于附随义务与从给付义务之区分，德国通说认为应以得否独立以诉请求履行为判断标准，其得独立以诉请求的，为从给付义务，其不得独立以诉请求的，则为附随义务。
我国司法实践也承认此合同义务类型的区分。如在“中盐甘肃武阳盐化有限公司诉四川惊雷压力容器制造有限责任公司加工承揽合同纠纷案”中，法院认为，在案涉《设备制造安装合同》中，主给付义务是惊雷公司交付设备并转移所有权的义务和中盐公司支付货款的义务，惊雷公司向中盐公司开具增值税发票，是为辅助主给付义务的附随义务。主给付义务并非指债之关系（尤其是合同）上所固有、必备，并用以决定债之关系（合同）类型的基本义务（债之关系的要素），至少，合同关系皆有主给付义务作为类型构成上的要素。合同关系的主给付义务，其发生必定基于当事人的意思自主、意思决定，无法透过合同漏洞的填补，取代当事人的地位，由法律或法院创设主给付义务。
在域外法上，德国在债法现代化后的《德国民法典》第323条规定了“不为给付或未依合同本旨提出给付之解除”，而依照债法现代化前的《德国民法典》第325条，在双务合同关系之上，主给付义务之不履行即使得合同目的不能实现，故在因可归责于一方当事人事由之给付不能事由出现时，如无法实现合同目的，强求履行原定之主给付已为痴人说梦，故相对人可直接解除合同，而债法现代化后，《德国民法典》第323条第1项即变为：“双务合同之债务人对清偿期届至之给付，未提出或给付未依合同本旨者，债权人对债务人已定相当期限请求给付或补正而无效果时，债权人得解除合同。”可见，德国法在债法现代化后，即使是从给付义务，只要符合《德国民法典》323条之构成要件，相对方亦可行使解除权。学界通说亦认为，这一变化，使得主给付义务与从给付义务的区分不再像债法现代化之前那么举足轻重。因此，在合同解除规则上，附随义务与从给付义务的区分不再具有实际意义。
第一，从从给付义务与附随义务的词源来看，由于此词源植根于德国法，故回归德文，它们的词源均为“Nebenpflicht”,“Neben”在德文中本身即有从属、附随之义，从属、附随的语义区别无论是按照德语概念还是按照中文概念均难以清晰界分。这一点也可以从史尚宽先生的著作中得以印证，史尚宽先生即将附随义务区分为辅助的或非独立的附随义务和补充的或独立的附随义务，两者的区分标准为单独诉追权之有无，前者即人们通常所说之附随义务，后者则为当前人们均接受之从给付义务之概念。由此可见，史尚宽先生并未将附随义务与从给付义务的中文语词作刻意界分。
第四，附随义务在德国法上，本身为实务中发生的诸多有违诚实信用原则所衍生出来的保密、告知等义务。基于现代工商业社会之迅猛发展，各个行业对这些附随义务都赋予了更高之保护期待，如保护商业秘密的要求、保险法中的保密义务和如实告知义务，都发生了“附随义务给付义务化”之趋势。试想一下，如果可口可乐公司的合同相对人泄露了可口可乐的作为重要商业秘密的配方，致使可口可乐公司产生巨大经济损失，如果仅仅以“附随义务不得单独诉请”为由驳回它的诉讼请求，则不仅其本身并无正当性和科学性，而且其援引的原理也无正当性和科学性。
需说明的是，植根于法学方法论之上，附随义务显然不在《民法典》第563条第1款第3项所称“主要债务”的语义射程范围之内，故此时需对“主要债务”作目的性扩张解释，在解释上应认为债务人在迟延履行广义附随义务不符合合同目的时，属《民法典》第563条第3款迟延履行主要债务的范畴。
三、“合同目的不能实现”之解释
（一）“重大损害+可预见性”规则解释方案的引入
如何理解《民法典》第563条第1款第4项所规定之“合同目的不能实现”，司法实践的主流观点认为需结合个案理解，并结合案情进行通盘考量。如在“三亚大信实业有限公司与海南海联工贸有限公司、海南海联工贸有限公司三亚公司项目转让合同纠纷”案中，最高院认为，从案件查明的事实看，由于天合公司迟延履行合同义务，后续股东也没有按约完成拆迁安置工作，天阔广场项目目前仍处于停滞状态，致使海联公司在《合作项目合同书》中的合同目的不能实现，其行为已构成根本违约。相对于任由法官进行个案判断，如果在理论上能给出一些明确的“合同目的不能实现”的考量因素，则不失为一种更佳的方案，并且对于限制法官之自由裁量有所助益。所谓合同目的不能实现，与国际通行的根本违约制度是一致的。“销售合同公约”第25条明文规定了根本违约之定义：“若一方当事人对他方之损害达到了足以剥夺其对合同之期待之重大违约程度，可称之为该违约为根本违约。但违约方无法预见或置于同样情形下之同类理性人难以预见的除外。”该条规定了根本违约与非根本违约之区分，该区分对整个救济体系举足轻重，因为其可决定合同生死。
债法现代化后的《德国民法典》第323条亦引入重大义务违反制度（wesentlichePflichtverlet-zung）、《国际商事合同通则》（以下简称：“PICC”）第7.3.1条第2款a项、《欧洲合同法原则》（以下简称：“PECL”）第8.103条b项均有类似规定。
（二）可预见之时点判断
有观点认为，可预见性的时点应由法院来确定，但通说仍认为它就是在合同订立时。笔者认为，在《民法典》第563条第1款第4项规定的债务人履行迟延场合下不能实现合同目的时，其可预见性仍应当在合同订立时进行判断，如此将使得法律关系更为明晰，并且在合同订立后不可预见的情形可适用不可抗力或情事变更的规则进行调整。如果采取这种立场，当事人即使在合同订立之后立刻就根本违约具备了可预见性，则亦不构成根本违约。
总之，通过引入重大违约或重大损害制度，辅之以可预见性规则的检验方案，并允许当事人以特约约定根本违约之定义方式，不失为一种具备可操作性的对我国根本违约制度的解释方案。在具体的可预见性适用问题上，债务人不可预见或不可认识到的判断时点，应以合同订立时为准。也就是说要求债务人在合同订立时，可预见到或认识到债权人就合同之债所生之利益，以及虽基于某些重大事由，但为达成合同，给付之方式亦是可替代的。此要求当事人在订约时即预见到，这样的替代方式可通过适当之合同解释使之成为可能。
（三）不能实现合同目的之举证责任
总之，就我国法合同目的不能实现之判断，以公式来表明，即“重大违约（需结合个案判断）+并非债务人订约时不可预见或不可认识（当事人主观标准+理性人标准）=合同目的不能实现”。举证责任原则上由主张根本违约之一方当事人负担，但在如合同已明定给付日期等无争议之重要事项之场合，当事人无需负担举证责任。
（四）可归责性
从文义来看，《民法典》第563条第1款第4项并未明文规定该项解除权是否需要债务人的可归责性，而债务人履行迟延情形下是否需要可归责于债务人，实为在解释上需要解决的问题。我国法在违约的构成方面原则上采取消极说，即在违约构成上无须考虑债务人的可归责性，只要构成义务违反，就构成违约。然而所谓契约义务违反，并不完全是具体义务认定与判断的问题，且易让人与归责事由甚至过失判断上注意义务违反联系在一起，因而引起误解。在我国台湾地区，通说采用积极说，即以合同之解除，足以消灭有效之合同，债务人之迟延给付，须因可归责之事由所致，始应负责。笔者认为，《民法典》在此处应采用消极说解释该条为妥。该问题本身为债法上一重大课题，域外法上，无论是德国、日本、瑞士，还是英美法以及国际统一合同法文件，均对该问题逐步形成共识：法定合同之解除不再以债务人之可归责性为必要。囿于篇幅，笔者仅以英美法、“销售合同公约”、“PICC”、德国法、欧洲统一民法典范本之《共同参考框架草案》（DraftCommonFrameofReference，以下简称：DCFR”）为例，作简要分析。
在英美法上，合同责任在不履行与瑕疵给付场合采严格责任，而该两种形态为违约责任之主要形态，故可认为，英美法上之合同责任以采用严格责任为原则。如债务人有不能支付之情形，即使债务人对支付之事实是没有任何过错（fault）的，也并非其支付不能之理由。英美法上的违约解除权在如下三种情形下可发生，即权利之抛弃（renunciation）、给付不能（impossiblility）和重大违约（substantialfailuretoperform）。由是可知，在一般违约的场合（failuretoperform），原则上合同不得解除，仅在重大违约（substantialfailuretoperform）场合，方可解除合同。在英美法上，有关于解除权的法律规定也是极其复杂的，其中渗透着政策考量（policyconsideration）因素，反映出法院在寻求争议当事人双方之间解除权救济的平衡与协调之难度。英美法在合同解除制度上并不考虑当事人的过错问题，只要上述三种情形发生，即使当事人并无过错，非违约方亦可解除合同，这本身是英美法的一大特色，这一点也为后续国际上重要的统一合同法文件所承袭。
四、《民法典》第563条第1款第3项、第4项之适用范围
如前所述，由于学界尚未对《民法典》第563条第1款第3项、第4项适用关系作一系统梳理，司法实践在法律适用与论证理由上的混乱不堪。笔者认为，对此问题，需要先进行立法史回溯，再在此基础上提出我国法上对这两项规定的类型化解释方案。
在《中华人民共和国合同法（试拟稿）》中，有关法定解除的内容规定于该试拟稿第六章第二节第96条至第104条，它区分了因履行不能的解除、拒绝履行的解除、非定期债务迟延履行的解除、定期债务的解除、因不完全履行的解除、部分债务不履行、附随义务不履行的样态。其第98条规定：“非定期债务迟延履行的解除：合同一方当事人迟延履行时，相对人应规定合理期限，催告其履行债务，如该期限届满仍未履行的，相对人有权解除合同。”其第99条规定：“定期债务的解除：依合同性质或当事人约定，不在特定时日或期间履行，即不能达到合同目的时，当事人一方迟延履行时，相对人无须催告，即有权解除合同。”
《中华人民共和国合同法（试拟稿）》“合同的解除与终止”一章是由崔建远教授负责拟定的，从条文中可以清晰地看出其对“定期行为”与“非定期行为”情形下的履行迟延赋予了不同的效力走向，这也是其后颁布的我国《合同法》第94条第3项和第4项的雏形，略为遗憾的是，这种详细的规定后来被认为过于繁琐，自第三草案开始集中于一个条文加以规定，并且引用了“销售合同公约”中的根本违约中的某些因素。
《民法典》第563条第1款第3项、第4项的规定的规范模式在域外法上有例可循。《德国民法典》第323条第1款规定：“双务合同之债务人对清偿期届至之给付，未提出或给付未依合同本旨者，债权人对债务人已定相当期限请求给付或补正而无效果时，债权人得解除合同。”其第2款规定了毋庸定期限之情形，该款所举第二种情形是：“债务人未于合同所定确定期日或于一定期限内提出给付，虽债权人于合同订立前已通知债务人或按其他伴随合同订立之情事，可认合于期日或期限之给付，对债权人属重要者，则毋庸定期限即可解除合同。”
在解释上，无论是德国学者还是我国台湾地区学者，均认为，需催告之迟延给付之合同解除，适用未约定给付期限之非定期行为，而在定期行为场合，无需催告即可直接解除合同。
定期行为指非于一定期限内履行不能实现合同目的者，即对合同之及时履行有期限利益。定期行为又可进一步类型化为绝对定期行为与相对定期行为。前者系指依合同之性质，非于一定时期为给付，不能达其合同之目的者，例如预定生日蛋糕、为搭飞机而预定第二日之出租车等情形。该类型之期限利益，从客观上即可判断。后者依当事人之意思，非于一定之时期给付，不能达其合同之目的。该情形之期限利益，一般从客观上较难判断，往往为当事人主观上认为对其有特别之期限利益，如甲向乙订制手工艺品一套并告以系为本月五日出国赠送亲友之用，必须于本月四日交付，或者甲向乙订制一套西装，而甲特别表明其系准备参加庆祝友人生日之宴会而订制的，而相对人亦同意于期限内完成者，应可视为有特别之合意。
关于相对的定期行为之成立，是仅以有履行期日严守即为已足，还是尚须与订约之目的关联而为观察，学说上不无争论。笔者认为，仍需引入合同目的之判断标准，其原因在于，此时，合同的目的与当事人的主观意思直接相勾连，如果当事人的主观意思与合同目的无涉，而单纯地认为履行期日严守即为已足，一方面，可能会导致相对定期行为与绝对定期行为难以清晰界分，另一方面，相对定期行为的判别标准将使得其存在本身不再有必要。笔者认为，在我国法上，可采取定期行为与非定期行为的类型化方案处理，对于非定期行为，必须符合《民法典》第563条第1款第3项之构成要件，债权人方可解除合同；对于定期行为，需符合《民法典》第563条第1款第4项之构成要件，债权人方可解除合同。对于是否存在相对定期行为，应通过合同解释来确定。
关于如何区分绝对定期行为与相对定期行为，笔者认为，可引入理性第三人判断标准，如果理性人认为此行为一定时期不为给付履行，合同目的无法达成，则为绝对定期行为；否则为相对定期行为。总体而言，笔者认为该区分实益相对于定期行为与非定期行为而言比较小，因为只要界定该迟延履行行为为定期行为，即落入《民法典》第563条第1款第3项之评价范围，在解释论上无必要再徒增概念负担。《民法典》第563条第1款第4项之履行迟延行为之违约严重程度，并不轻于我国《合同法》第94条第4项之合同目的不能实现之情形，就笔者之解释方案来看，它们的真正差别仅是行为类型之区别，而非如前述最高院所认为的违约严重程度之差别。笔者所主张的我国法上的类型化解释方案如表2所示。