《最高人民法院关于适用〈民法典〉合同编通则若干问题的解释》（本文简称“《〈民法典〉司法解释》”》尊重《民法典》立法原意、严格依照《立法法》赋予的司法解释制定权限，坚守不创设新规则的基本立场而制定，理应与《民法典》同时行施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（本文简称“《施工合同司法解释》”）《施工合同司法解释》相应条款的立法原则和精神相统一。
笔者一直认为，科学一定在整体上符合逻辑。据此，本文以《民法典》为基础，结合《〈民法典〉司法解释》和《施工合同司法解释》就施工承包合同无效情形进行整体思考，对十六种无效情形进行总结归纳，供大家参考。
限于篇幅和学识，可能存在不妥乃至谬误之处，还望大家多多宽容，及时批评指正。
一、《民法典》中无效合同条款的演变
当事人双方的合意违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，国家不予认可，这就是无效合同的本质。
继原《合同法》第五十二条将影响合同效力的强制性规定严格限定为法律、行政法规的强制性规定后，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（本文简称“原合同法司法解释（二）”）第十四条又进一步将导致合同无效的强制性规定限制在效力性强制性规定。这对于确立违反法律、行政法规的强制性规定并不必然导致合同无效的观念具有重要意义。
而2021年施行的《民法典》在其第一百五十三条中并没有采用效力性强制性规定的表述，而是在规定法律行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的同时，明确“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。并且，《民法典》还在第二款中明确，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。
由于建设工程涉及公共安全等原因，法律中效力性强制性规定相对较多。因此，导致的建设工程施工合同无效的情形也较多。
（一）为什么不采用效力性强制性规定的概念？
《民法典》虽然规定违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，但没有明确要求其为效力性强制性规定，而是在民法典第一百五十三条第一款中采用但书条款。其中，主要原因有三：
1、强制性规定可分为效力性和管理性，但两者的标准不清晰，更没有形成简便易行的标准，故审判实践中的尺度难以统一；
2、合同是否有效需裁判者根据当时各具体因素进行综合考虑，而非仅仅通过望文生义可以确定；
3、若明确效力性强制规定，实务中容易将公法中的强制性规定作为判断民事合同是否有效的效力性强制性规定。
（二）但书条款中包括哪些“不因违反强制性规定无效”的情形？
如何把握但书条款在实务中仍存在操作层面的困扰。为此，《〈民法典〉司法解释》明确，“合同违反法律、行政法规的强制性规定”，但“由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的”，该合同并非无效的五种情形：
1、强制性规定虽旨在维护公共秩序，但合同实际履行对其造成的影响显著轻微，若认定合同无效后的处理结果有失公平公正的。
2、强制性规定旨在维护税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益，若认定合同有效不影响该规范目的实现。例如，《城市房地产管理法》第三十九条中对于土地使用权出让金支付与否的要求不影响民事合同的效力。
3、强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查和知晓，且认定合同无效将使其承担不利后果。例如，《政府投资条例》第二十二条明确，政府投资项目不得由施工单位垫资建设。该条款不应影响合同效力。
4、当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。例如，《《施工合同司法解释》》第三条对针对发包人的补正以及第四条针对承包人的补正。
5、法律、司法解释规定的其他情形。例如，《民法典》第七百零六条中房屋租赁合同未办理备案登记不影响其效力。
同时，仅规范合同履行行为的强制性规定，原则上不能作为判断合同是否有效的依据。
（三）如何认定因违背公序良俗而合同无效？
以往的《民法典》一直将“违反公序良俗”作为民法原则的兜底条款进行运用。虽然法律明确违背公序良俗的合同是无效合同，但对于“公序良俗”的定义仍未进行明确。
这次的《〈民法典〉司法解释》对“违背公序良俗而合同无效”的三种情形进行了具体明确：
1、合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；
2、合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；
3、合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。
由于判断是否违背公序良俗较为主观，因此，法院在认定时除以社会主义核心价值观为导向外，还应综合考虑当事人的主观动机、交易目的、政府监管强度、交易频次、社会后果等因素，并在裁判文书中予以充分说理。
若当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，不应当认定合同无效。
三、十六种无效施工承包合同的归纳
（一）基本要素瑕疵的无效
1、承包人主体资格瑕疵的无效
《施工合同司法解释》第一条第（一）项、第（二）项规定了承包人主体资格瑕疵的所签订的建设工程施工合同无效的情形。具体可分为以下三种情况：
（1）本身没有资质而签订建设工程施工合同；
（2）本身没有资质但用借来的资质签订的建设工程施工合同；
（3）本身有资质，但资质未达要求，即超越资质签订的建设工程施工合同。
由于“超越资质”并非没有资质，《施工合同司法解释》第四条补正了其在建设工程施工合同中的应用。
2、发包人主体资格瑕疵的无效
《施工合同司法解释》第三条规定了“发包人主体资格瑕疵所签订的建设工程施工合同无效的情形，具体可分为以下三种情况：
（4）有承包权，但是已发包完毕所签订的建设工程施工合同；
（5）不可能有承包权所签订的建设工程施工合同；
（6）有可能有承包权但没有相应规划许可所签订的建设工程施工合同。
在《施工合同司法解释》第三条中也明确给予发包人未完全取得完整规划许可但已签订建设工程施工合同的业主补正的机会。
（二）发包行为瑕疵的无效
1、直接发包行为瑕疵的无效
（7）违反法律、行政法规强制性规定，但该强制性规定不属于《〈民法典〉司法解释》第十五条规定情形的；
（8）属于《〈民法典〉司法解释》第十六条规定的违背公序良俗签订的合同；
2、招标发包行为瑕疵的无效
依据，《施工合同司法解释》第一款第（三）项所规定的建设工程施工合同无效，可将其分为以下两种情况：
其一，必须招标而未招标而无效
《招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公共安全的项目；涉及国有资金的项目；使用涉外资金的项目，从勘察到设计、从施工到大型设备的采购，甚至工程监理必须进行招标发包。
（9）必须招标而未招标所签订的施工承包合同。
其二，中标无效而无效
《招标投标法》规定了七种中标无效的情形，故中标无效导致的建设工程施工合同无效的有以下七种情况：
（10）泄露保密信息影响中标所签的建设工程施工合同；
（11）招标机构参与串通影响中标所签的建设工程施工合同；
（12）需招标项目而透露标底影响中标所签的建设工程施工合同；
（13）串标或行贿而中标所签的建设工程施工合同；
（14）弄虚作假方式骗取中标所签的建设工程施工合同；
（15）违反实质性谈判规定影响中标所签的建设工程施工合同；
（16）与推荐的中标候选人以外所签的建设工程施工合同。
后记
任何真理均建立在一定前提下，脱离这一前提必然走向僵化。只有将理论与实践相结合才具有实务操作性。
笔者希望通过“抛砖”起到“引玉”的作用，引起大家注意。习以为常的事并非是一定正确的事情。与时俱进、理性从容，从而提高自己法律意识，降低自己在市场竞争中的风险。
以上观点若有不妥不当之处，还望宽容指正。
法条链接
1、《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、《合同法司法解释（二）》第十四条
合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
3、《民法典》第一百五十三条：
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
4、《〈民法典〉司法解释》第十六条：合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：
（一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；
（二）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；
（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或
者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；
（四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具
备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；
（五）法律、司法解释规定的其他情形。
法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违
反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。
依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。
5、《施工合同司法解释》第三条：
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
6、《《施工合同司法解释》》第四条：
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
7、《民法典》第八条
民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
8、《〈民法典〉司法解释》第十七条：合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：
（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；
（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共
秩序的；
（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。
人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。
当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。
9、《施工合同司法解释》第一条：
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
10、《招标投标法》第三条：
在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
张正勤简历
上海东方环发律师事务所主任律师
中国资深造价工程师
中国注册资产评估师
英国皇家特许建造师
英国皇家特许测量师
中国建设工程造价管理协会专家
中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员
九三学社中央委员会科普工作委员会委员
九三学社上海委员会社科工作委员会委员
上海大学兼职教授
上海大学法律顾问
主要著作
2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》
4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》
5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》
6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》
7、《PPP项目法律实务解读》
9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》
10、《工程造价司法鉴定实务解读》
11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》
12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》
王鑫，上海东方环发律师事务所律师，上海律师协会会员。毕业于华东政法大学，法学专业（经济法方向）科班出身，具有深厚的法学理论功底。
执业以来，承办了大量民商事案件，领域涉及建设工程、合同纠纷、公司股权、房产纠纷、动迁安置补偿纠纷、离婚财产分割、侵权纠纷等，具有丰富的执业经验。
善于运用独特的法律视角和创新方案为客户提供最佳解决方案，所提供的诉讼及非诉法律服务均获得良好的效果，受到客户的一致好评。