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医疗侵权赔偿案件之所以复杂，它不仅涉及医学与法学的交叉领域，并且如果妄加推断，稍有偏差轻则不能使受害者得到应有的保护，还双方一个公正，更会让两个群体对立，激化矛盾。我们现今的这种“多样化”的纠纷解决方式缺乏整体的权威性，尤其是关于赔偿问题，因此必须及时的建立一个严格的赔偿体制，将双方的过错情形及是否该涉及赔偿做一个界定。
【关键词】医疗侵权医疗服务合同过错赔偿责任归属
Abstract：intheprocessofproblemsaboutmedicaltort，thecurrentlawhasmanyscholarsarestudying.Inthepolicyofourgovernmentarealsoactivelypromotethemedicalreform，itsprimarypurposeistomakeyousickcansee，sick，sickcancuretoafford.Thecurrentmedicaltortcasesaremostlyconcentratedinthedecisiontheresponsibility，especiallyamedicalinstitutionparty'sresponsibility，rationaldecisionresponsibilityistosolvethemedicaltortdisputes，onlydoimportantprocedurefairness，impartiality，thenextstepfaultcompensationtomake.
Medicaltortcompensationcaseiscomplicated，itisnotonlyrelatedtomedicineandlawofthecrossarea，andifthejudgementinference，aslightdeviationlightiscannotmakevictimsgetdueprotection，butalsobothsidesafair，morewillmaketwogroupsopposition，sharpenedcontradictions.Wenowthiskindof"diversity"waytosettledisputestheauthorityofthelackofoverall，especiallyaboutcompensation，andthereforemustbetimelytoestablishastrictcompensationsystem，willbothsidesofthefaultsituationandwhetheritinvolvescompensationdoadefinition.
Keywords：medicaltortmedicalservicecontractfaultcompensationresponsibility
一、现阶段医疗侵权状况之背景
二、关于本论题国内外的研究现状
我国著名民法学家，中国人民大学法学院杨立新教授在一次题为“医疗事故侵权责任”的讲座中提到对于医患之间的的法律关系界定问题。他认为医患关系的基础是医疗服务合同关系，医疗纠纷的基础是医疗服务合同。医疗纠纷的性质具有双重性，既具有违约责任性质，也具有侵权责任性质，构成请求权竞合。同时，杨教授认为在医疗机构和患者之间的利益平衡方面，应该小心翼翼的寻找一个利益的最佳平衡点，给医院太多的责任是不对的，给责任不够也不对。比如说，象这样签字之类的事情，责任应该是很大的，但是又存在一个问题，如果给医院过多责任的话，就会造成绝大多数患者的侵害。这种规避风险的成本最终还会转嫁给患者身上，因为羊毛还是出在羊身上。
再俯瞰整个美国侵权法体系，我们不禁会惊奇地发现，过失侵权行为当之无愧的才是美国侵权法体系中最具代表性、最值得寻味同时理论形态也最为精细的一个组成。过失侵权凭借着工业大革命的东风，乘载着讲求灵活与实用，旨在恢复社会正义的现代侵权法的思维路线，成功取代了故意侵权长期以来在侵权法审判实践中的主流地位，一改古老英国法以令状为基础的僵化的救济模式，独辟出一条充满荆棘的博弈之路。
过失侵权作为一种单独的法律责任最早被适用于一些公共服务性的行业，比如大众承运人、旅馆服务员、外科医生等等。这一类人被认为既拥有一定的专业技能，又面向社会公众提供普遍的服务，从而使得公众对于他们的行为自然而然产生安全与质量上的期待与信赖，因此当他们出于非故意的原因未能提供符合专业水准的服务并伤害到顾客的利益时，过失侵权责任的承担也就在所难免了。当然，与此同时这也就为一些新兴抗辩事由的出现提供了契机，如自冒风险、原告过失以及同工原则，从而对整个过失侵权法理论体系的良性发展起到了某种有益的制衡作用。
1939年《美国侵权法重述》（第一版）一书的问世，标志着以过失侵权责任为主体的现代美国侵权法体系的最终稳定与成熟。由此可见，在美国医疗侵权是属于过失侵权范畴的，因此，我们在对医疗侵权加以讨论时，势必不能偏离过失侵权所设定的行为基调。
三、本文主要观点、重点及难点
本文通过从合同违约以及侵权等法理分析入手，联系《中华人民共和国侵权行为法》（以下简称《侵权行为法》），结合我国当前在医患纠纷中使用的解决方法方面存在的缺陷和不足，提出个人的一些完善性的建议。
本文的主要观点体现在以下几点：
首先，联系我国现行《侵权行为法》，笔者发现，《侵权行为法》针对医疗赔偿方面的条文规定甚少；并且，还存在对于医疗机构与患者之间关于医疗过错的规定不尽合理的问题。例如：我国（侵权行为法）第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
……
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
然而，作者在对大型医院医患诊疗案例的调查实践中，发现有不少的患者在通过非专业途径了解关于自身疾病的某些“诊疗方案”，之后再通过熟人介绍去找专家，而在看病时却总是拿自己从别处掌握的“诊疗方案”在于医生进行“博弈”，大有测验医生专业水平的意味，仿佛是两个内行在探讨病例。更有个别患者及其家属要求医生在治疗中做出百分百治愈的这种违背医疗科学规律的承诺。如此等等的情形已经让我们的医生深切的感受到：这个患者根本不信任我，要么拿别人的诊断结果与我争辩，或是提出不切实际的要求，他是否真的诚心想找我看病？！试问，这样的情况下，医生的治疗要如何进行？其中的过错有从何谈起呢？
其次，关于医疗事故鉴定方面，由于原告、被告以及法官三方对于医学知识和法律知识存在着不同程度的欠缺，在案件审理的过程中就有不可避免的内在缺陷。而法官如何在这些双方似乎对立的证据中明细各自的责任。另外医疗事故鉴定结论在医疗服务合同的纠纷中和判断医疗医疗事故所引发的人身损害的赔偿中所起到的作用也是不同的。针对当前的医疗事故鉴定的方式存在多种问题的现状，本文也将用较大的篇幅来进行论述、分析以及提出一些作者认为可行性的建议。这也是本次毕业论文的一大重点问题。
在人身损害鉴定赔偿的问题上，通过对中国人民大学法学院的张新宝教授撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文的阅读，我们已经知道我国现行的人身损害鉴定制度存在性质繁多、主题繁杂、管理混乱等问题。而司法实践中目前医疗事故鉴定则处在了一种尴尬的境地，出现了严重的公信危机。医院一方努力将《医疗事故处理条例》纳入医疗事故鉴定的轨道，而患者一方则将此视为“陷阱”，它一度成为恶化医患双方关系的导火索，诸如此类。今后要重构一个怎样的鉴定制度体系是一个焦点问题。
再次，提到医疗事故鉴定就会涉及证据的问题。许多的纠纷实际上本不会发生。令我们感到遗憾的是，许多病人家属前脚刚在手术同意书上签字，后脚在发生术前谈话所讲的可能的并发症而引起病人死亡后和医院闹，认为医生没有尽力医治。现在的情况是：患者无法证明医院有过错，而医院却也拿不出确凿的证据患者的质疑，因为口头证明和术前同意书不能形成所谓的证据链条，但结果是病人确实死在了手术台上或是术后若干天内。医院的结果是给那些患者家属“抚慰金”，谁对谁错不了了之。这绝不是解决问题的根本途径。必须尽快完善证据制度，使得整个医疗过程力求清楚明白、没有死角，责任到人。
四、思路及逻辑
首先，作者将从法律专业角度明晰对医患之间的关系做一个定位，由于绝大多数学者认同将医患之间的关系认定为医疗合同关系，那么，我们要讨论的就是，如果再去细分，医疗合同究竟属于哪一类合同？
本文分两种性质来讨论，笔者认为从医师的诊疗本身来说它应当是一种是医疗技术服务合同，那么就从医疗技术服务合同的一些要件来证明。所谓技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。而技术服务合同，是指当事人一方以知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。
技术服务合同具有以下特征：第一，合同标的是解决特定技术问题的项目。第二，履行方式是完成约定的专业技术工作。第三，工作成果有具体的质量和数量指标。第四，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。
这是我们所做的一种分析，但目前学界有不同的说法，除了上文所提到的服务合同说，还有承揽合同说、委托合同说和雇佣合同说等其他的定性。例如中山大学附属第三医院的周榕，作为医务部门的人员，长期从事处理医患矛盾，他认为对医疗服务合同的性质应当从整体把握，将其视为由委托（特别情况为承揽）、买卖、租赁等部分组成的混合合同。我们同样要进行甄别。
第四，在医院对于医疗服务中有过错并导致患者出现损害的情况下，就需要启动医疗事故鉴定，这也是我国现今处理医疗事故的一般性程序，其鉴定结论也是日后在医疗侵害诉讼中会被法院采纳的重要证据之一。我们在这里将就医院医疗事故鉴定程序立法、被侵害人诉权保护的程序立法、对于医生保护和医院名誉的实体法（特别是对于近年来新闻媒体方面侵害或者变相损害医院、不客观理智的丑化医生形象的侵权）这几个方面来进行论述。
上文中提到只有在诊疗过程中力求责任清楚明晰，才能切实做到定纷止争。那么我们如何做到呢？这里面涉及到多方面的问题，包括医生在手术中如何为能够证明自己的诊疗没有过错，开的处方有否存在严重瑕疵；护士如何证明自己在送药和打针的过程中没有失误。还有一点也是重点，患者及其家属在诊疗过程中是否有不遵医嘱、任意停药或未通知主管医生擅自离院导致病情中途复发造成伤亡。
另有一点，建议医院今后利用现在的高科技为手术，尤其是术前家属存有疑虑的手术保存现场录像。若日后产生纠纷，这不仅是医生为自己准备的有利的证据，也是法官判定责任归属的重要参数。
张新宝教授在他撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文中对于涉及到医疗行为、交通事故、以及食品药品缺陷等事件中发生的对于人身损害的鉴定，曾写道：“在人身损害赔偿诉讼中，由交通事故和医疗行为引发的诉讼占相当高的比例，多数损害都离不开人身损害鉴定。但遗憾的是，目前我国人身损害鉴定存在诸多的弊端，严重影响到案件事实的查明和侵权纠纷的解决，在此情况下，亟需对现行人身损害鉴定制度进行重构。”
最后，针对我国现行《侵权责任法》中的不完善之处提出一些建议。
参考文献
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关键词：高等职业教育；教育观；人才培养模式；双证书；双师型
为适应社会主义现代化建设对应用型人才的需要，我国高等职业教育通过艰难的实践探索，已经获得了初步的经验，如：在实践中逐渐探索出了具有职业技术教育特色的办学指导思想、办学模式；启动了“双师型”师资队伍、学生“双证书”制度的全面建设；实施了以职业能力为中心，加强素质教育的人才培养模式；打开了从中等职业教育招生的渠道，建立了普通高等教育与高等职业教育相互沟通和衔接的通道等。但有关高等职业教育面向新世纪的发展战略、人才培养模式等重要问题，还需进一步提高认识，深入研讨，使之不断完善，使高等职业教育沿着正确的轨道，高质量、高效益、特色鲜明地向前发展。
一、培养高级应用型人才，必须树立大系统教育观
为迎接新世纪的挑战，全面加强对学生的素质教育，高职教育的发展需要全社会的参与。因此，发展高职教育，必须树立大系统教育观。在全社会这个大系统中，高教系统是整个社会大系统的一个重要子系统，是知识经济社会大系统的核心，而普通高等教育与高等职业教育是这个核心系统中两个既相交又互补的子系统。在知识经济时代，这个核心系统必然是整个社会大系统发展前进的动力，整个社会大系统均要围绕由普通高等教育和高职教育构成的核心系统运转。目前，我国的高职教育发展明显滞后于普通高等教育，这严重影响了科学技术转化为生产力的速度。因此，所有社会大系统中可以为发展高职教育所利用的资源（包括人才、资金、设备、实习及实训场所等），都应成为高职院校的正常教学条件和手段。通过整个社会大系统内部的互动，不断促进高职教育的完善和发展。要保证高职教育健康持续的发展，必须更新质量意识，转变投入观念，重构评价标准。
1．高职教育质量意识的彻底更新
如何看待高职教育特别是高校扩招后的教育质量？应从三个方面辩证地加以认识：
第一，要从社会整体需求评价高职教育的质量。扩大招生规模必然造成部分分数较低的考生被录取，不过这仅是个局部问题，从整体角度审度，分数高的考生仍然占80％以上。对20％的“差生”实行严格的质量控制，就能确保整体水平。这样做不仅能够保证原有非扩招考生的质量水平，而且还能培养更多的人才，提高国民的整体素质，这也符合高等教育大众化的国际潮流。因此，要从整个社会对不断提高国民素质的需求来评价高职教育的质量。
第二，要用动态发展的眼光看待高职教育的质量。高职教育要发展，必然要扩大规模，在扩大规模的同时，可能会因设备、师资的暂时不足而影响质量。但从长期看，如果规模上去了，加上科学化管理，就一定会产生巨大的效益，进而加大教学投入，促进教学质量的提高。因此，要发展地、动态地、全面地看待高职教育的质量。
第三，要从实际应用的角度衡量高职教育的质量。评价质量的高低，要有客观的标准。对不同事物的评价，必然有着不同的尺度。由于高职教育与普通高校培养目标有所区别，质量标准也应有所差异。对高职教育学生的评价，不仅要看其知识结构是否完善，学科理论是否必需、够用，而且要看其科技成果转化能力的强弱。目前，我国普通高等教育，尤其是重点大学培养的学生数量很少，属精英教育，而仅凭少量普通高校的研究生、本科生远远不能满足社会对人才的需求。因此，要从实际应用的角度考察高职教育的质量。
2．高职教育投入观念的根本转变
高职教育要扩大办学规模，必须具备最基本的办学条件，在国家和地方政府投入不足的情况下，应采取“集资入股”、“借船下海”、“引凤筑巢”等方式，利用一切可利用的渠道筹资，把规模搞上去，尤其是后勤设施建设，要全部吸收社会资金投入，使教育系统结构化，增强教育功能，提倡和坚决实行后勤服务社会化，彻底解决高职教育的“瓶颈”问题。再把因此而节省下来的资金用于教学设备、实训实习基地的改善和建设以及图书资料的购置。只有这样，才能保证高职教育的规模、效益、质量，形成良性循环。
3．高职教育教学条件评价标准的重新构筑
二、全面认识和落实“双证书”或“一书多证”制
实践证明，在高职院校对学生实行“双证书”或“一书多证”制，有利于全面提高学生的综合素质和能力，提高学生就业竞争力。我院从1993年起，全面实行“双证书”或“一书多证”制。从学生获得证书的等级来看，层次比较低，远不适应用人单位和知识经济时代对应用型人才素质能力的要求。仅以全国计算机等级考试为例，大批学生只能通过一级、二级考试，而能获得更高级别证书的学生却寥寥无几。这势必会影响高职院校人才培养的质量，更重要的是会影响高职院校的形象。
我国高职教育是在高中文化程度基础上，培养生产、管理、服务第一线具备综合职业能力和全面素质的高级应用型人才。它相当于联合国教科文组织颁发的国际教育标准分类中的LEVEL5B。高职院校毕业生不仅获得的毕业证书应达到这一标准，而且获得的“双证书”或“多证书”也应达到与此相应的标准。目前，高职院校学生应获得具备高中文化程度方可获得的职业资格等级证书，才是名副其实的“双证书”或“多证书”。因此，高职院校应制定出相应的制度，同时，我国劳动、人事部门也应制定出与LEVEL5B相适应的职业资格标准或明确原标准等级中哪些达到了LEVEL5B的标准，以使高职院校学生对如何做才能获得“双证书”或“多证书”心中有数。这也是与国际接轨的要求。
三、结合实际建设“双师型”师资队伍
师资队伍不仅是实现高职教育教学计划的关键，更是高职教育能否办出特色的关键。在建设“双师型”师资队伍的过程中，一些高职院校曾采取从社会上公开招聘一批“双师型”人才作为专职教师充实师资队伍的做法，此举对高职教育师资队伍建设和教学质量的提高发挥了积极作用。从长远看，结合我国高职教育的实际情况，需对此做法进一步提高认识。
1．“双师型”不仅仅是对师资队伍的要求，也是实现人才培养目标对教学手段的要求，即高职院校的学生通过接受“双师型”教育达到培养目标的要求。这完全可以通过专业知识的学习和实验、实训、实习来完成，并非由一个既懂理论又懂实际的个体“双师型”教师来完成，而是由一所高职院校的整体“双师型”师资队伍来完成。
2．随着青年教师专业理论水平的提高，以及新岗位的不断涌现和岗位技术突飞猛进的发展，让这些教师完全达到本专业“双师型”的要求难度比较大，但各专业学生完全可以通过理论学习以及不间断地到各专业的实习、实训基地实践来接受“双师型”的教育。
关键词：法人；有限责任；公司法人格
一、揭开公司面纱制度的含义
有限责任制度和公司法人制度，法人人格独立是现代公司法律制度的三大基石，它们构成我国公司法人制度的核心内容。有限责任制度在承认公司作为法人具有法律上独立人格的前提下。要求公司的股东以其出资额为限对公司承担有限责任，法人则以其全部资产独立承担责任。有限责任制度赋予有限责任股东免受债权人直接追索的权利，充分保护了公司股东的权益，对社会财富的积累和人类商业文明的发展起到了巨大的推动作用。然而，公司有限责任制度是一把双刃剑，它既具有制度上和经济发展上的优越性，同时也不可避免地成为滥用公司人格、牟取非法利益者的护身符，随着公司制度的发展和创新，有限责任制度的负面效应日益显现，因而揭开公司面纱制度作为一种有限责任制度的例外和补充应运而生。
揭开公司面纱制度一般被认为首创于美国，其后被英、德、日等国继受。英美法系国家将其称为“刺破公司面纱”，而大陆法系国家称其为“公司法人格否认”。该制度的主旨在于。“为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东(包括自然人法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施”①，也就是说，揭开公司面纱制度的内在涵义是指，在公司、股东、第三人的法律关系中，如果股东假借公司名义牟取私利的行为侵害到了债权人的合法利益。将直接由股东对债权人承担无限连带责任。
揭开公司面纱制度的特点主要表现在两个方面：首先，它的适用前提是公司人格被人为的滥用并导致债权人利益的损害。在这种情况下，否定公司的法人人格，允许债权人向公司的股东直接追索责任。正如美国法官桑伯恩所说：“公司在无充分反对理由的情形下，应被视为法人具有独立人格；但是如果公司的独立人格被用以破坏公共利益，使不法行为正当化，袒护欺诈或犯罪。法律即应将公司视为多数人之组合而已。”②其次，作为公司法一般原则的例外，该制度的效力仅及于特定原因，即因滥用法人人格。以法人作为损害他人利益工具的行为为其特定前提才能适用。而不能普遍适用。根据公司法一般原理，公司独立于公司股东的法律人格和股东承担的有限责任，就像遮盖于公司之上的一层“面纱”将公司与股东分开，使股东免受公司债权人的追索。但是，当因某些股东滥用法人人格而致公司之债权人的利益受损时，若仍然适用公司法的一般原则，则会造成对公司债权人的不公。而适用揭开公司面纱制度，否认滥用公司人格股东的有限责任，直接追究其对法人债务的无限责任，则会充分保障债权人的利益，维护交易安全和社会经济秩序。
二、揭开公司面纱制度的适用条件
揭开公司面纱制度的目的在于通过否认公司独立人格和股东对公司债务的有限责任，防范股东滥用公司的独立法人人格，以法人之名牟取私利，进而严重损害了债权人利益行为的发生。《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的。应当对公司债务承担连带责任。”由此可以得出，揭开公司面纱制度的适用，应该具备以下条件：
首先，公司股东应有法律、章程禁止之行为，该行为严重危害了正常的交易秩序。常见的滥用公司法人人格的行为主要有：
1.违反出资义务的行为，主要是指虚假出资和抽逃出资的行为。虚假出资是指谎称其已经出资而实际上并无出资，如以虚假的实物办理投资手续，骗取公司登记。抽逃出资是指公司成立或资本验资后，将缴纳的出资抽回。无论是虚假出资还是抽逃出资，在性质上部属于欺诈行为，都会导致公司资本不足，大大降低公司承担风险的能力，从而将公司的经营风险转移给公司的债权人。
2.公司与股东的混同行为，主要是指在公司运营过程中，股东利用公司独立人格，以公司之名行股东个人利益之实，形成股东即公司、公司即股东的局面。主要表现为公司与股东在人格、财产和业务上的混同行为。
1)人格混同行为。是指将一公司与其他公司的法律人格混同。主要表现为：母子公司之间的人格混同、企业相互投资引起的人格混同和姐妹公司间的人格混同。
2)财产混同行为。是指将公司的财产与该公司的成员及其他公司的财产进行混同，不作清楚区分的行为。独立的财产是公司作为法人成立的必要条件，也是其独立进行业务活动和承担责任的物质基础。如果公司的财产与公司股东的财产或者其他公司的财产发生混同，则不仅难以实行有限责任，而且也极容易使一些不法行为人借此隐匿资产，非法转移财产、逃避债务和责任。
3)业务混同行为。是指将公司与股东或不同公司之间的业务活动混同，不清楚区分交易主体和交易后果的行为。主要表现为：公司与股东从事同一业务活动，公司业务以股东名义进行，交易对方分不清究竟是与公司本身还是与股东发生交易。
其次，股东滥用法人人格的不正当行为客观上损害了法人之债权人的利益或社会公共利益，亦即必须有损害事实存在。“无损害。则无救济。”同时，公司股东之行为造成了严重的损害结果。结果以“严重”为前提，“严重”程度的衡量标准，需要结合行为股东主观恶性、对债权人造成的损害后果等因素综合考虑。
再次。行为与结果有因果关系，即股东之行为与债权人受害结果之间有着必然的因果关系。
最后。股东行为时的过错为故意，过错即行为人违法时的主观心理状态。根据侵权行为法的规定，“故意是指行为人预见自己行为的结果，仍然希望其发生或放任其发生的心理状态”。
综上所述，揭开公司面纱制度的适用，要同时具备行为、后果、因果关系和行为人主观上的故意四个方面的要件，缺一不可。
三、对我国确立揭开公司面纱制度的回顾与展望
1990年12月12日。国务院的《国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》第四条第一款和第五条分别规定：“公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金，或者实有资金与注册资金不符的(国家另有规定的除外)，由直接批准开办公司的主管部门或者开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司债务承担清偿责任。”“各级机关和单位已向公司投入的资金一律不得抽回。公
司的主管部门或开办单位如有抽逃、转移资金。隐匿财产逃避债务的，应将抽逃、转移的资金和隐匿的财产全部退回，偿还公司所欠债务。如有剩余的，凡是党政机关投资的，一律作为国有资产，由直接投资单位收回；属于集体企业投资的。应退回原投资单位。”
1994年3月30日，最高人民法院在回复广东省高院《关于企业开办的其他企业被撤消或者歇业后民事责任承担的批复》中的第一条第二项规定：“企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，…………应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。”，第三项规定“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”
以上法律性文件，虽然都是针对特定环境下特定的情形而做出的特殊规定，适用范围非常狭隘，但就具体内容而言都或涵盖了揭开公司面纱制度的内涵，这对于我国在立法上最终确认揭开公司面纱制度，将该制度写进公司法起到了积极的推动作用。
在对《公司法》修订过程中。针对是否引进揭开公司面纱制度，学者们形成了两种观点：第一种是否定说，认为这一制度来自英美判例法，其内容较为模糊，难以用较为精确的法律语言对之进行规定，因此我国不宜采用；第二种是肯定说，认为这一制度虽然来自英美判例法，但在大陆法系国家也有适用，我们要解决经济生活中出现的相应问题，可以参照大陆法系国家的做法来灵活运用。在《公司法》修改稿中，对“揭开公司面纱”曾做过如下概括：“公司控股股东在人员、财务、业务等方面与公司混同的应当对公司债务承担连带责任。”这一规定遭到许多学者的批评。认为这个原则是为了惩罚利用公司形式，从事有碍社会公正、欺诈或是逃避个人债务的行为，不可滥用。最终《公司法》修改草案选择了折中的办法，对此只做了原则性规定，即在新《公司法》第20条第3款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任。逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”并建议法院在具体案件中酌情处理，暂不做具体规定。
揭开公司面纱制度虽在发达的市场经济国家已被广泛运用，但就总体而言，我国对该制度的了解尚停留在表面层次上，无论在理论上还是在司法实践上，揭开公司面纱制度都没有得到应有的重视，更没有发挥其应有的作用。因此，笔者认为，我国应借鉴世界各国立法经验和实践经验，结合我国国情和司法实践，尽早修改《公司法》，增设揭开公司面纱制度专章，将我国当前司法实践中滥用法人独立人格情形特定化，对适用公司法人格否定制度的条件、场合及除外规则等加以具体、细化，确立我国的揭开公司面纱制度，从而达到完善公司法人立法、司法，建立完整的法人制度的目的。
参考文献：
①江平、李国光主编《最新公司法培训教程》，人民法院出版社，2006年版，第48页
我们承认商事人格权的意义就在于从另一个角度揭示出人格权的新特点，探讨其特征和基本规则。这是一项具有重要理论和实践意义的研究课题。应该说，法人的大部分的人格权，在一般情况下，都适用商事人格权的规则。
（2）关于法人人权
学者还对法人享有人权的原理试图作出解释。“近代人权宣言对团体持以敌意。然而在今天的社会，无视团体的存在来讲个人生活是不可能的”[107]“法人作为一种法律上拟制的人格，为了自身的生存和发展，也要求享有自然人所享有的人权，只有将人权的内容赋予法人，法人才能更好的服务于自然人。”[108]
对于哪些法人可以成为人权主体，享有哪些人权，学者也提出观点：“一般来说，作为人权的防范对象和义务主体的公法人是不被视为人权主体的。”而那些有着巨大的力量（甚至与国家匹敌）的私团体，也是人权防范的对象，因此，也不享有人权。另外的，人权所包含的利益只能为自然人享有的时候，法人也就不能成为主体。[109]
反对法人享有人权者有之，认为：“从19世纪80年代起，承认法人为人权主体的法律文件已经不在少数，尽管它的消极影响远较……集体人权轻微，我们也需要对之表达一种谨慎的怀疑。这一理论是那种将权利与人权两概念相互混淆的结果。尽管它宣告了法人人权的重要性，但法人的权利与古典的个人人权之间的区别还是足以让我们坚持上述怀疑。”原因有二，第一，法人人权只是人们所熟知的法人权利的总称，这些权利在法庭上并不以人权的面貌出现，也不产生生存权优先及发展权得到强调时令人担心的政府主义倾向。第二，法人的人权还容易导致损害。因为并不能排除这样一个可能，就是公民的基本权利和法人的基本权利在某个场合发生冲突，如果主张法人的人权就会撼动自然人的人权，难以保护个人人权的至高无上。[110]
我认为，对于法人人权，应该持一个比较谨慎的态度。人权从某个意义上讲，是一个公法上的权利，它从产生到发展的全过程都是围绕自然人的生存与发展进行的，因此它是一个具有极强的伦理特征的权利。虽然现在一些立法文件上规定某些自然人的权利也适用于法人，但是我们应该看到，人权和民法中的一般人格权不同，虽然两者都有权利源泉的功能，可是他们的区别也很明显，人权的核心在于政治权利，防止国家的侵犯，如政治的压迫，种族的灭绝等不人道的行为，除此重要特征就不成其为人权。而一般人格权是一个民事权利，虽然也是保护自然人的生存与发展，但它是在民法的层次上进行的，它是针对其他自然人和社会组织的，它是防止民事主体受到与其处于平等地位的个人和社会组织的侵犯，这是一般人格权的性质所在。我们可以承认法人的一般人格权，但不宜承认法人的人权。其实，对于法人而言，承认了它的一般人格权，基本上就可以保证法人的存续与发展，完成“法人人权”欲发挥的功能。所以，目前我国还没有必要确认法人之人权。
（3）法人环境权
当今社会，环境问题已经成为困扰全球的世界性难题。人类对美好生活环境的渴求在向传统法学理论提出新的挑战的同时，也催生了环境法的诞生，涌现出一些新的法学概念，其中最为重要的也许就是环境权。
法人是否可以作为环境权的主体，的确值得探讨。也许有人认为：环境一般指外在于主体之外的客观事物。讨论环境权，都是以自然环境为讨论的对象，只有作为生物体之一的人，才可以受到自然环境的影响。而对于法人来说，虽然法人实在体说已经成为主流学说，但是也得承认，法人是一个制度的产物，它不依赖于自然环境，因此法人不应当享有环境权。但是现实生活中却可以发现如下事例：从事养殖事业的法人因为环境遭到破坏而使养殖生物遭受重大损害，或者法人的生产需要依靠特定的自然环境，一旦环境破坏，则法人的目的就无法达到。对此，我们应该如何解释呢？当法人的存在目的必须依靠某个特定的自然环境时，而该项环境却遭到破坏，法人则无法依其设立目的继续存在，显然，这样的自然环境无疑就成为法人生存的必要条件，这就如同空气对于人类一样重要。所以，法律承认某些类型的法人对于某些特定的环境享有环境权，是很有必要的。当然，不同的法人是否享有环境权及其内容是否相同都应由法律加以规定，而自然人则均享有环境权，且其内容也是相同的。
六、法人设立？终止程序？清算规则1.法人的设立（1）法人的设立方式与成立基础
本文不想对各类法人的成立条件和程序进行详细的讨论。但须指出，因法人的类型不同而成立的基础也不同。社团法人以人为基础，以社员权的行使构成法人意思，形成自律的法人；财团法人以财产为基础，所以无意思机关只能以设立人的设立意思为法人意思，并受执法机关干预较强，形成他律的法人。以此为不同私法人成立要素的分界，社团法人须以订立章程和登记为必要，未订立法人章程和未经法人登记的社团，不得使用法人名称，也不得实施法律行为；财团法人关键须有设立人的捐助行为，其捐助行为是一种单方要式行为，它可以是单独行为，也可以是共同行为，并以设立公益法人为目的，该捐助行为实施后，并经登记，即取得独立的法律人格。
（2）设立中法人的性质及其效力
关于设立中法人的性质，早期的大陆法系学说一般认为，由于设立中法人尚未登记取得人格，故不得享有权利能力和行为能力，因此准用民法上关于“无权利能力社团”的规定。此类社团虽有法人实体，但不具有法人人格，所以实施法律行为时，准用合伙的有关规定。[114]后来从德国的有关学说、判例发展出“同一体说”，认为设立中法人与成立后法人乃同一法律现象，两者并非不同主体，只是同一团体之不同发展阶段。然而近年来，德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正，认为设立中法人与成立后法人的法律性质不同，不能视为同一团体，但两者之目的确为相同，因而设立中法人因设立所须实施的行为而发生的权利义务，应转由已成立的法人享有或负担。学说上也多认为，设立中法人具有有限的权利能力，其权利能力仅限于设立法人所必要的行为。[115]本文认为，设立中法人具有两个最基本的特征，即目的性和过渡性，为此应认定设立中法人具有与设立行为有关的有限权利能力，以更好地满足社会设立各种法人的需要。
“无权利能力社团说”，实际上是以法律人格的缺位为由完全否认设立中法人的权利能力。民法上的“无权利能力社团”，通常是指社会上既非以营利为目的又非以公益为宗旨，又未达到特别法上确认中间法人的设立条件，而专以促进会员之间精神互助及身心发展为目的的团体，如校内社团、同业公会、游艺社团等。此种团体具有多数的团体成员，以多数决形成团体意思，借助代表人而实施行为，且具有团体的一定独立财产，只是不具备法律人格。[116]显然，这些团体与设立中法人存在的意义和价值完全不同，设立中法人要尽最大的努力去获取法律人格，在这一过程中法律必须为促成这一目的的达成而赋予其一定的“权利能力”，此一权利能力的范围应以完成设立行为并最终获取法律人格为限。仅观无权利能力社团，其团体性特征只需达到组合的目的，而无需人格性的支撑，所以无权利能力社团并不需要法律赋予其独特的权利能力。可见，设立中法人和无权利能力社团对“法律人格”的态度有很大的区别，设立中法人是一个临时性的团体，其目的在于为以后成立的法人服务。而无权利能力社团则是一个相对稳定的组织。
“同一体说”实际上混淆了设立中法人与成立后法人间严格的法律界限。我们强调设立中法人的“过渡性”，表明设立中法人还只是法人在获得法律人格前的预备状态，如果处于过渡阶段的法人便已具有本应在登记成立后才享有的种种权利能力并广泛地参与各项民事活动，那么设立前后的法人在法律上势必难于严格区分，由独立财产和独立责任支撑起来的典型法人法律人格制度就会难以成立。
如果说“无权利能力社团说”因对设立中法人过于苛刻（未赋予其丝毫之权利能力）而走向一个极端的话，那么“同一体说”则由于对设立中法人过于放纵（赋予其十分广泛之权利能力）而走向了另一个极端。“矫枉”不应“过正”，“同一体说”同样不能准确地界定设立中法人的性质。而“修正的同一体说”是对“同一体说”的扬弃。一方面“修正的同一体说”[117]明确了设立中法人与成立后法人间的严格界限，维护了法人法律人格制度在整个法人制度中的根基地位；另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中法人一定的权利能力，使其参与为法人设立目的所必要的各项民事活动。
nbsp;2.法人的终止（1）法人终止之特色和立法例
法人的终止是法人制度中不可或缺的组成部分，各国民法典中都有重要体现，但立法体例上各具特色，内容上也繁简不一。《德国民法典》关于法人终止的规定分别规定在社团、基金会、公法法人各小节中。从内容上看，包括社团终止的原因，清算人的任务、财产的归属、清算人的损害赔偿义务等一整套强制性法律规定。关于基金会规定了终止事由和财产归属的问题。《瑞士民法典》在法人部分采取了总分制编纂方式。关于法人终止的规定既于法人总则部分有一般性规定，即关于法人解散后财产归属、清算程序的规定，又于分部分规定了社团法人和财团法人各自特殊的解散原因、注销登记等问题。而清算程序由有关特别法加以规定。[118]《日本民法典》在法人一章中专设“法人的解散”一节，详细规定了法人的解散事由、剩余财产的归属、清算人地位、清算人的就任和解任规则、清算中的破产等。而对具体类型法人的特殊规则也涵盖在该节中。我国台湾地区民法典关于法人的编纂方式也采总分制。于总则部分规定了法人终止的一般规则，如解散事由、清算人的职责、财产归属等；分则部分规定了社团法人和财团法人各自的特别解散事由。并沿袭瑞士民法典，将法人清算的具体规则由有关特别法加以规定。[119]
我国《民法通则》关于法人终止规定得较为简单。于法人总则部分仅规定了法人清算的法律地位；于企业法人部分规定了法人的终止事由、清算程序、注销登记等问题，但缺乏其他类型法人的终止规则。显然，对比其他各国民法典关于法人终止制度的规定，我国民法关于法人的终止事由、清算人的职责与责任、法人的剩余财产归属等法人终止的一般规则尚不完善；各种具体类型法人的特殊规则也较为单薄。尽管我国《公司法》、《外商投资企业清算条例》等特别法和有关司法解释中也有关于各种具体法人的终止制度。因此，我国在制定《民法典》之时，应对各国有关立法经验给予研究和借鉴。
（2）法人终止的事由
至于国际私法到底是实体法还是程序法的问题，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范；另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题，并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。
笔者主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：
首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。
其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容，而不是诉讼权利义务内容。
此外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27)而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质；就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。
笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。
而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分，(28)其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。
最后，笔者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
（三）国际私法是私法
对于国际私法是公法还是私法的问题，目前国际私法理论界所持的观点主要也可以概括为如下5种：（1）国际私法是公法；（2）国际私法是私法；（3）国际私法同时具有公法和私法双重性质；（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)
与国际私法是实体法还是程序法的问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(30)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是私法。
至于国际私法到底是公法还是私法的问题，笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程序法规范属于公法的范畴；（2）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法的性质；（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；（4）基于法学对资本主义法学中“公、私”法划分的认识，主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31)而主张国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)
笔者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。
笔者最后想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
注释：
关键词：故意伤害和解赔偿
从笔者接触的一百多个故意伤害案件中，在赔偿方面存在一些比较奇怪的现象，比如被告人赔偿给被害人的经济数额远远高出被害人的实际损失，比如被告人有赔偿的意愿而被害人不愿意接受被告人的赔偿。这些现象的存在必有其产生的原因，而其一直存在无法得到解决这一事实需要引起重视找出办法加以解决。
在探讨赔偿问题之前，要先弄清楚以下几个问题：一、在《新刑诉法》颁布之后故意伤害致人轻伤案件是否可以适用和解制度；二、赔偿了经济损失意味着什么；三、取得了被害人的谅解对被告人意味着什么。
那么赔偿了经济损失意味着什么呢？在刑事和解中，被告人一方自愿认罪、向被害人道歉并赔偿被害人经济损失之后，一般可以取得被害人的谅解。在取得被害人谅解的这三个前提条件中，自愿认罪和向被害人道歉更偏向于被告人的主观意愿。退一步说，即使被告人觉得自己的行为没有过错，不认为自己的行为构成犯罪，没有对自己的行为没有真心悔过，内心并不想对被害人表达歉意，但在具体调解阶段，被告人为了取得被害人的谅解会作出"妥协"，对自己的行为供认不讳，并在言语上和行为上向被害人表示歉意。除开这两项之外，经济赔偿是最客观实际的。经济赔偿不仅能弥补被害人经济上的损失，同时对被害人的精神也能起到一定的安抚作用。对于被告人一方而言，其愿意赔偿被害人的经济损失，也可称之为"经济上的道歉"。因此，若被告人赔偿了被害人的经济损失，则意味着被害人对被告人的行为表示谅解。在司法实践中，双方会签订一份和解协议书，被害人表示不再追究被告人的刑事责任和民事责任。
从上述三个问题可以看出，在故意伤害致人轻伤案件中，被告人若想判处缓刑，取得被害人的谅解是至关重要的，而取得谅解的前提是经济赔偿。因为经济赔偿与判处缓刑直接挂钩，其重要性导致在赔偿过程中出现了以下两个比较突出又亟待解决的问题。
一是部分被告人赔偿给被害人的数额远远高于被害人的实际损失，这个问题有具体案例为证。在（2013）台温刑初字第1258号案件中，被告人丁某向被害人支付了58万元的赔偿费而取得了被害人的谅解，而被害人的实际经济损失是20万元；在（2013）台温刑初字第1423号案件中，两被告人朱某（均姓朱）向被害人共支付了18万元，而被害人的实际经济损失为6万元；在（2013）台温刑初字第1838号案件中，被告人林某向被害人支付了五十多万的经济赔偿，而被害人的实际损失不足十万。这几个案件是比较典型的被告人的赔偿数额远远高出被害人实际损失的，还有一些案件虽然数额较小，但被告人赔偿的数额也是受害人实际损失的两倍以上。我庭目前还在审理状态的一个案件，根据被害人提供的证据材料其实际损失不足十万，但其要求被告人赔偿的数额多达三百多万。
造成这种现象只要有以下两点原因：
2、对于公检法机关在调解过程中的角色定位不够全面。法律规定公检法机关在被告人与被害人调解过程中起到主持、协调的作用。主持就是召集被告人与被害人进行调解，而协调概念太多笼统，导致在实践中公检法机关在调解过程中并没有发挥多少作用，主要还是被害人一方在调解过程中占据主导地位。
笔者建议可以采取以下两种方式杜绝这种现象的发生：
2、明确、强化公检法机关在调解过程中的协调引导功能。法律要增强公检法机关在调解过程中的作用，光是主持是远远不够的。在调解过程中，因被害人掌握着主动权，被告人处于被动的地位，公检法机关应在双方之间适当行使职权，如提醒被害人一方不得提出过高的赔偿数额、提醒被告人积极履行赔偿义务等行为，公平公正地使被告人和被害人在调解过程中保持相等的地位。
在司法实践中，也存在被告人有悔过表现也有赔偿的意愿但被害人因特殊原因不愿接受被告人的经济赔偿这样的问题。这一问题产生的最根本原因还是和解制度给予被害人选择的权利，若被害人选择接受被告人的经济赔偿而与被告人达成和解，那么法院在判刑时会从宽处罚，若被害人不愿接受被告人的经济赔偿双方达不成和解，那么被告人基本上是被判处实刑的。在笔者接触的案件中有两个比较典型的案件，就是属于这种情形。在（2013）台温刑初字第1630号案件中，被害人一方因琐事与被告人岳父发生纠纷，在纠纷过程中被告人将被害人打成了轻伤。后双方在调解过程中即便被告人表态愿赔偿给被害人一方高出其实际经济损失的数额，被害人一方也不愿接受。在（2014）台温刑初字第178号案件中，身为人大代表的被告人在处理工作过程中将被害人打成轻伤，被害人在与被告人调解过程中因怨气难消而坚决不接受被告人的经济赔偿。这两个案件在调解过程中被告人一方都有悔罪态度，也都以积极的态度愿意赔偿被害人一方的经济损失，但被害人一方铁了心不接受经济赔偿，就是希望被告人一方被判处实刑以解其心头之恨。
这两个被告人最终被判处缓刑，主要有以下三点原因：1、这两起都是冲动型案件，没有事先的预谋，也没有使用凶器等作案工具。被告人在案发后主动归案，如实供述了犯罪事实，表明其对于自己的犯罪行为已有后悔之意，且认罪态度诚恳；2、虽然被害人一方不愿意接受被告人的经济赔偿，但被告人积极主动地向法院预交了赔偿款并书面承诺经法院判决生效后即由法院支付给被害人，其行为表明其积极赔偿被害人一方的经济损失的诚意。3、从社会反响来说，法院在处理这两个案件过程中，当地各界普遍认为，鉴于被告人一方已深刻认识本身错误、认罪并积极赔偿被害人损失等表现，请法院给其一个改过自新的机会，判处缓刑对其同样能起到惩罚和教育的作用。
两被告人被判处缓刑后，被害人一方对法院的判罚并无较大异议，并在案件生效后到法院领取了被告人之前交付的赔偿款。从化解社会矛盾的角度来说，判处被告人缓刑不仅给了被告人一次改过自新的机会，也弥补了被害人一方的经济损失，而如果不判处缓刑，虽然被害人一方的怨气能消除，但被告人却要忍受牢狱之灾，并不能很好地化解社会矛盾。
以上两个问题在故意伤害致人轻伤案件的赔偿过程中表现得比较突出，对审理案件有直接影响。目前法律的规定并不能很好地解决这两个存在的问题，导致这两个问题一直存在并带来一系列负面的影响。针对这两个突出问题，笔者分析了其存在的原因并根据该原因提出了一些自己的看法和建议，希望对于解决故意伤害致人轻伤案件在司法实践中的赔偿问题能起到抛砖引玉的作用。
①朱丽清：《试探析我国的刑事和解制度--以故意伤害致轻伤案件的和解为例》
②刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》2001年第1期。
③陈光中教授、葛琳：《刑事和解初探》载《中国法学》2006年第5期第3页。
④向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》2003年第6期。
⑤黄京平、甄贞主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第78页。
⑥朱丽清著：试探析我国的刑事和解制度--以故意伤害致轻伤案件的和解为例
[1]陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第710页。
[2]刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》2001年第1期。
[3]陈光中教授、葛琳：《刑事和解初探》载《中国法学》2006年第5期第3页。
[4]向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》2003年第6期。
[5]黄京平、甄贞主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版。
[6]蔡鸿铭，《从有害正义到无害正义--和谐语境下的刑事和解制度之构建》，载于法律图书馆网。
[7]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式》，载《中国法学》2006年第5期。
[关键词]质量工程问题集成式发展
质量工程是“高等学校本科教学质量与教学改革工程”的简称，自2007年实施以来，在深化本科教学改革、全面提高教学质量方面发挥了积极的引领作用，是“十一五”期间高等教育领域具有重大影响的改革措施。但也必须看到，以项目建设为出发点的思路，暴露出了一些不足，使质量工程的示范引领作用受到了限制。笔者根据多年从事高校教学管理，特别是质量工程管理的经验，对质量工程建设存在的主要问题进行了梳理，并就新一轮质量工程的建设提出建议。
一、质量工程建设存在的主要问题
1重项目申报，轻项目建设
质量工程建设初期，各高校对质量工程项目非常重视，工作认真踏实，成效比较显著。随着质量工程项目在高校影响力的增强以及标志性特性的显现，部分学校出现功利性倾向。为使项目申报成功，专门组织人员对项目进行打造、包装，在人员结构上进行调整，在科研和教研成果上进行组合，使整个申报队伍的结构、成果尽可能地符合申报要求，这样的项目一旦申报成功，由于后续建设跟不上，往往造成项目进展停滞甚至瘫痪，建设工作无法进行。另一方面，对于那些确实具有实力获得立项的项目而言，通过3～5年的建设应达到什么样的效果才能符合建设要求，大家心中并不清楚。由于目前质量工程项目只有评审指标，没有最终完成期限的指标，使得质量工程项目失去了后续发展的方向，最终造成质量工程项目日常管理不善或轻视项目建设等现象。
2单一项目建设的方式削弱了质量工程的整体性与效果
3某些项目评审指标描述模糊，对评审结果的客观、公正造成潜在影响
二、新一轮质量工程的集成式发展
“十二五”期间质量工程应如何发展是我们必需要认真思考的问题，不论是教育主管部门还是高校都应该总结“十一五”期间质量工程建设的经验与教训，认真透析质量工程建设的内涵，理清各项目之间的关系和层次，将项目作为子系统，集成到质量工程这个大的系统中，构建质量工程项目的集成体系，以集成式发展的思路开展新一轮质量工程建设。
1确立质量工程项目的集成体系
2集成申报，分类评审
在现有评审指标中，精品课程作为质量工程的基础，在特色专业、教学团队、人才培养创新实验区的评审指标中都有体现，但这种体现只是得分项目，也就是说有精品课程可得分，没有不得分，是否有精品课程作为基础对于上一级项目评审的意义不大，其结果势必造成对课程建设的不重视，也难以将课程与其他项目联合做大做强。集成申报是将精品课程作为上级项目的必要条件，精品课程的门数以及课程性质将对上一级项目的申报起着决定作用，这样高校在申报精品课程时就会认真对待，以优势(特色)
学科的形成为目标，认真思考申报精品课程的学科所在及这个学科的后续发展能力、有没有培育的希望与价值等，避免申报时的随意性以及拼凑申报等现象。此外，还应将教学团队作为特色专业建设的必要条件，将特色专业作为人才培养创新实验区的必要条件。通过层层引导，使高校清楚教学工作必需从最基础的课程建设抓起，只有课程质量和数量并举才能为其他项目争取更多机会。因此，学校应沉下心来思考课程发展，仔细分析课程发展的方向，在已有的资源中发掘、培育突破口，通过实实在在的工作，使新一轮质量工程不再是各个高校数量比拼的面子工程，而是根植于课程，以促进教学团队培育、形成专业特色为主线的教学质量工程。
目前已建质量工程项目的评审，主要是采取分级评审的方式，即国家级由教育部组织评审，省级由各省教育厅组织评审。由于我国高校发展层次有着明显的差异，重点大学特别是“211”大学，在学校发展上得到了国家的大力支持与大量财政投入，其发展的水平远远高于一般省属高校，现有省级评审方式使“211”大学在各省内具有绝对优势，削弱了一般省属高校开展质量工程建设的愿望，长此以往，不利于“211”大学的发展，也背离了质量工程建设的初衷。分类评审是将“211”大学统一到国家层面，由教育部统一组织质量工程的评审，使立项项目为我国高等教育整体发展起到示范、引领作用。各省负责本省一般重点大学和省属普通高校质量工程项目的评审，评审时按类进行，建设效果显著的质量工程项目可申报到教育部与“211”大学竞争国家级项目。
3师资队伍是实现集成式发展的关键
在质量工程集成式发展的体系中，精品课程、教学团队和特色专业项目作为整个体系的支撑和主干，对体系建设起着重要作用。师资队伍作为核心，贯穿这些项目建设的始终，是建设的关键因素，抓好了队伍建设，就抓住了质量工程建设的主体，质量工程的集成发展就有可能实现。
在集成式发展的思路下，高校在选择申报精品课程时，不仅要考虑这门课程负责人的水平、能力以及课程内容的先进性，还要考虑这门课程现有教师队伍的水平，这样才能在课程负责人的带领下快速形成一支高水平的课程教学队伍，所以精品课程的建设过程是形成一流师资队伍的过程，也是培育优秀教学团队的过程，精品课程的建设可为教学团队以及其他项目申报打下良好的基础。
高素质的师资队伍是特色专业的关键和核心。教学计划的执行、人才的培养、课程改革的实施、教材教案的编写、实验实践的指导都需要教师的参与，教师的水平和能力直接影响到专业的建设水平。特色则体现为“人无我有、人有我优”，涉及到人才培养方案的改革力度和创新程度、课程教学内容的先进性和科学性、专业人才培养与社会生产实践结合的推进程度等因素，教学团队在师资队伍建设中的成效对“人有我优”起着决定作用。如华北水利水电学院土木工程专业结构类课程教学团队，以课程体系建设促进了土木工程专业方向建设，不断增强各专业方向的实力，着力于特色专业方向建设；桂林理工大学以高水平教学团队建设支撑了“化学工程与工艺”国家级特色专业等。
综上所述，师资队伍作为集成式发展的关键，是各类项目必不可缺的核心，各个高校只有建设一支高水平有特色的教学师资队伍，才能在质量工程建设中争得发展空间，最终实现学校教学水平和教学质量的提高。
[1]李鸿江，尹军，从国家级精品课程到国家级优秀教学团队的建设经验启示[J]，首都师范学院学报，2009，(4)
[2]廖红，基于心理契约的高校教学团队的创建[J]，教育探索，2010，(1)
[3]谢克明，精品课程建设与中青年教师培养探索[J]，太原理工大学学报(社会科学版)，2009，(1)，
[4]邹逢兴等，以国家精品课程带动系列课程建设，催生国家级教学团队，全面提升课程建设水平[J]，高等教育研究学报，2010，(3)
[论文关键词]非法证据排除；审查主体；审查形式；证明责任；证明标准
一、审查主体：预审法官或庭审法官
美国的刑事司法体制采取的是一种实体性裁判与程序性裁判严格分离的“二元式结构”，即法官负责法律适用问题的裁判，陪审团则享有对事实问题的裁断权，而且实体性裁判与程序性裁判是在独立且分离的诉讼阶段完成的。非法证据排除涉及复杂的法律适用问题，只有法官有权决定启动非法证据排除的听证程序。非法证据排除的核心思想在于保证陪审团的心证不受非法证据的污染。在这种“二元式的结构”下，陪审团能够远离非法证据，事实裁判者的心证在程序上得到保护。
我国的刑事司法体制主要移植于大陆法系国家的职权主义模式，因此，采取的是与“二元式结构”相对应的“一元式结构”，即法官既是法律适用问题的裁判者，又是实体问题的裁断者，实体性裁判与程序性裁判重合。在这种司法体制下，法官的心证很难不受非法证据的污染。因为，根据新《刑事诉讼法》第一百七十二条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”第一百八十一条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”因此，在庭审前的准备阶段，法官早已查阅过检控方移送的所有证据材料，并据此决定是否开庭审理，其中检控方移送的证据材料中就可能包括已被非法行为污染的证据。
为保护庭审法官的心证不受非法证据的污染，有学者提出我国应当建立预审法官制度，使所有的程序性争议集中在实体性裁判做出前解决，由不同的法官做出裁判。但这种思路似乎也不可行，理由如下：
第一，现实中不可能所有的程序性争议都可以在庭审前解决。就非法证据排除来说，由于各种主客观因素，被告人只能在庭审过程中提出排除申请。从权利救济角度出发，我们也应该在庭审过程中做出补救。
第二，在我国现行司法审判制度下，特别是审判委员会享有最终决定权的情况下，预审法官制度对于保护庭审法官心证效果不明显。
综上，结合我国现行的司法体制和司法实践，由庭审法官审查证据的可采性就成了无奈的选择。由庭审法官，这一事实裁判者与程序裁判者的同一体来解决非法证据问题，本身就与非法证据排除规则设立的本意背道而驰。可以说是在实际运行上否弃了非法证据排除程序存在的意义。但这也是“一元式结构”下的庭审程序所集体面临的尴尬。既然这一矛盾是由司法体制本身造成的，当前我们也不可能为此从司法体制上做出改变以迎合非法证据排除制度。因此，当前我们只能在提高判决的说理性，使法官的心证尽可能公开上下工夫，通过规范法官的心证，从而尽可能达到非法证据排除本身追求的保障人权、维护司法公正的目的。
二、审查形式：独立程序或合并程序
（一）我国适用独立程序审查的必要性分析
第一，有利于审判人员将庭审目标集中于定罪和量刑上。如果将非法证据排除等程序问题也放到庭审程序中解决，会导致庭审程序非常的臃肿，而且庭审目标分散后，将导致庭审程序的混乱无序。因为不同的程序其程序性质、证据规则、证明责任等都是互不相容的。
第二，更符合正当程序的要求。非法证据排除程序也应具备正当程序的基本构造。非法证据排除程序启动后法律应赋予控辩双方平等且充分地举证、质证、辩论等程序性权利，并在程序结束时作出证据是否排除的裁定。因此，独立的专门性程序更符合正当程序的基本要求，法官的裁判也更让人信服。
第三，有利于震慑法律实施官员这一非法证据排除目的的实现。非法证据排除规则的目的不是为了保障证据的可靠性，而是为了震慑法律实施官员的非法行为。虽然，我国“一元式结构”的庭审程序无法保障审判人员的心证不受非法证据的污染，但我们起码可以通过独立的听证程序这一专门的“仪式”强化法律实施官员非法证据排除的意识，从而预防将来的非法行为。
（二）我国适用独立程序审查的可行性分析
第一，对于依审前动议启动的非法证据排除程序，庭审前的准备程序为适用独立听证程序审查非法证据提供了时空条件。新《刑事诉讼法》第一百八十二条新增加了开庭前的准备程序，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人，对非法证据排除问题，了解情况，听取意见。无论是依职权启动模式还是依申请启动模式，独立的非法证据排除听证程序完全可以作为庭审前准备程序的一个组成部分，并将非法证据的排除问题在庭审前审查完毕。
三、证明责任与证明标准：控辩双方的权衡与博弈
（一）证明责任的分配
关于非法证据排除证明责任的分配，我国《非法证据排除规定》和新《刑事诉讼法》实行举证责任倒置，即不区分证据的种类将证明责任统一分配给控方，控方需要提供证据证明取证行为的合法性，承担结果意义上的证明责任。考虑到刑事诉讼中当事人及其辩护人、诉讼人实际的诉讼地位、诉讼权利以及取证能力等诸多因素，特别是我国当前侦查程序还呈现较大的封闭性和非对抗性，如若要求辩护方承担完全的证明责任实在是强人所难。同时，基于我国侦查机关搜查行为不由法院签发搜查令等现实考虑，故证据合法性的证明责任全部由检控方承担具有合理性。
（二）证明标准
非法证据排除程序的证明标准是指，在证明过程完成之后，法官对证据合法性形成心证时衡量该心证是否仍处于真伪不明的状态，是否需要适用证明责任的规范作出对控方不利的裁判时的标准。即控方在证明指控证据合法性过程中需要证明到何种程度的标准。
我国《非法证据排除规定》第十一条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。该规定关于检控方证明证据合法性采用的是“确实、充分”的证明标准。根据新《刑事诉讼法》第五十三条规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。从该条可以看出，确实、充分的标准比排除合理怀疑的标准更为严格。
论文关键词暂予监外执行检察执行监督检察监督
暂予监外执行是指在刑罚执行过程中对于不宜继续采用监禁措施的罪犯所采取的一种变通举措，这既是法律温和性的体现，也是轻刑化趋势下所产生的制度设计。这种以人权保障为初衷的制度在运行时却被作为逃避承担刑罚惩处的工具，成为了司法腐败滋生的温床，如不加以治理，不仅会影响法律的权威性，让司法体制丧失公信力，更会延缓我国法治进程。2014年最高人民检察院开展的全国减刑假释暂予监外执行专项检查活动，以及2014年10月24日印发的《暂予监外执行规定》（以下简称《规定》）正是对这一司法腐败现象的“拨乱反正”。从专项检查活动开展的成果看，是卓有成效的，但也说明了这一腐败问题的严重性。仅仅依靠事后不定期的“突击纠正”行为是不足以防止腐败发生的，“阳光是腐败的天敌”，检察机关只有充分发挥法律监督的职能优势，通过创新监督方式、扩展监督领域、延伸监督环节才能堵塞制度漏洞，让腐败没有滋生的土壤。
一、现有监督方式的深层挖掘
（一）提高监督的透明度，加大检务公开力度
（二）提高监督的时效性，完善同步监督制度
（三）提高监督的科学性，建立“双审制”及上级院复核制
二、新的监督方式的开辟
关键词：取得时效；消灭时效；制度设计；完善
一、目前我国民法时效制度的缺陷
（一）从价值理念角度看，需加强对私权的尊重
（二）从立法角度看，立法体例过于单一
受前苏联立法模式的历史影响，我国民法的立法体例过于单一。在我国《民法通则》中，仅在时效制度方面就诉讼时效制度做出了规定。直至当前，我国依然没有将取得时效制度引入民法体系中。在市场经济快速发展、法制现代化进程也不断加快的形势下，立法体例的单一性已不能满足社会与经济发展的需求，已经逐渐落后于时代，具体表现为事实状态与民事主体权益难以有效统一，同时权利归属也得不到明确规定，纠纷解决工作难以开展。我国民法时效制度的单一立法模式决定了其先天不足的特性。
（三）从具体内容角度看，具有不确定性
通过比较法来对具体内容进行考察，目前我国时效制度中部分具体制度设计尚有缺陷，如条文规定较为模糊、立法技术较低、司法实务不具备较强的操作性，进而引起司法实践中忽视客观因素而单凭主观臆断、人们发生理解分歧等现象。
二、完善民法时效制度的措施
（一）引入取得时效制度
（二）从立法技术角度为消灭时效正名
诉讼时效出自对前苏联立法模式的借鉴中，其一直在我国民事立法中存续。笔者将对其原因进行分析与阐述：1．在内涵与外延方面，“消灭时效”与“诉讼时效”并不相同。从广义上来说，“消灭时效”包含了诉讼时效以及他物权人因时效经过而失去他物权的情况[3]。有部分观点认为“诉讼时效”即“消灭时效”，这是不合理且不科学的。2．“时效”和“诉讼”两者之间的搭配缺乏逻辑性，时效于诉讼中存在的同时，还适用于诉讼外、调节和仲裁等情况。“诉讼”仅仅对程序法意义的功能进行强调，而非其字面本意。“诉讼”与“时效”配搭，不仅会导致语义的误解，立法者设立时效制度的意图也难以得到表达[4]。3．目前，对于时效立法，世界上不少国家和地区都采用了“消灭时效”称谓予以代替，为便于国际合作与交流，我国也采用了这个概念。
（三）从制度设计角度对现有诉讼时效制度予以完善
（四）从延长诉讼时效方面来完善诉讼时效制度
三、结语
笔者在文中对时效制度的基本理论及立法现状进行分析探讨，指出其不足之处并提出相应的完善措施，推进我国时效制度向合理、高效方向发展，使其逐渐形成一个科学的、切合我国国情现状的时效制度结构体系，促进社会稳定、和谐发展。
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