鳟儆的检察官宋丽英、韩南南、顾香玲、周青叶：
监督申请人游富英与被申请人河北东信家园商城有限公司(以下简称:东信公司)、张艳红等民间借贷纠纷民事监督一案,我是申请人的代理人李兴坤,为了维护司法公正和司法权威、保障国家法律的统一正确实施,希望你们把本案的监督办成铁案,经得住吃瓜群众的拷(烤)问,根据法律的规定提出代理意见如下：
一、2021年8月1日施行的《人民检察院民事诉讼监督规则》第二条……,维护司法公正和司法权威,……,保障国家法律的统一正确实施。贵院立案监督的两个案件,却恰恰挑战了司法的公正和权威,国家的法律没有统一正确适用。
两套判决书认定的案件事实是相同的：
1、张艳红是东信公司的会计,2013年1月14日,2013年9月11日,出借人游富英在东信公司的财务室给东信公司的银行账户转账30万元,公司的会计张艳红给出借人出具了收据。
2、张艳红与出借人商量好,出借人的借款按照大额合同享受年利率20%的利息。之后张艳红按照约定的年利率20%,4次向出借人支付了利息共计6万元。
上述2套判决书，对于“借款人张艳红给出借人开具收据和约定利率的行为代表谁”同一个问题,邯郸中院分别作出了相反的认腚：
(2019)冀04民终873号民事判决书：案涉收条显示出具人系张艳红,能狗证明借款人为张艳红。也就是说“张艳红给原告出具收据,代表的是张艳红个人”。
(2019)冀04民终5791号民事判决书,首仙认为张艳红是借款人,(2019)冀0402民初1607号6页2段，张艳红质证意见：张艳红与游富英商量好“按照大额合同享受年20%利息”。判决书7页倒数4行也确认,张艳红向申请人支付了1年的利息6万元。蛋是,仍然判决认为：
1、张艳红与申请人关于利息的约定,不是张艳红与申请人之间的利息约定。
2、张艳红向申请人支付利息6万元,也不能证明张艳红与申请人之间有利息约定。
我认为：《合同法》第197条借款合同的内容包括借款种类、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。借款用途和利率约定都是借款合同的内容,都对应出借人和借款人。上述判决书,虽然形式上分别审理,但针对的是同一笔借款的本金和利息,实质上是一个案子。案件事实相同,适用的法律相同。张艳红的行为代表谁,事实说了不算,法律说了不算,法官说了算,这就是“自由裁量权”,蛋是,同一笔借款纠纷中,应当采用统一的裁判标准,不能做出相反的阴阳认定,活生生地把张艳红认定成一个“双面人”,用嘴与原告商量利息代表公司,用手给原告出具收据代表自己。本案债务成了“双黄蛋”,本金的对方当事人是张艳红,利息约定的另一方当事人是公司。显然违反了人类生活常识,也违反了法律的龟腚。
《合同法》第8条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同的相对性，是指合同的效力范围仅限于合同当事人之间,合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。包括主体的相对性、内容的相对性与责任的相对性。1、主体的相对性。即指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。2、内容的相对性。即指除法律、合同另有规定以外,只有合同当事人才能享有合同规定的权利,并承担该合同规定的义务。在双方合同中,还表现为一方的权利就是另一方的义务,权利义务相互对应,互为因果,呈现出“对流状态”,权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。
不考虑对事实的认定,仅在法理上,上述判决书已经违反了《合同法》第8条、197条的龟腚。本案在本金之诉和利息之诉中,对于张艳红的行为代表谁，分别做出了相反的认定。后面的认定否定了前面的认定,两个判决书的认腚相互否定,互相推翻。更令人吃惊的是,邯郸中院的合议庭成员竟然都是审判长闫文昌,审判员宋世忠、徐海燕。如果说一审法院不同的法官具有不同的自由裁量权,但是二审完全相同的合议庭审判人员,对于上述相反的阴阳判决,都给予维持,显然已经丧失了底线,纯属枉法裁判。
按照《合同法》第8条,根据合同的相对性原则,如果认定张艳红个人是借款人,就必须认定“年利率20%”是张艳红个人与出借人之间的利息约定。申请人是一名28年资深注册会计师,客户和朋友有国内的,也有港澳台的,也有外籍的,判决书发圈后,把他们惊呆了,一名台湾籍高管说的话刺痛了我的中国心“这事如果发生在台湾,后果会很严重,法官将没脸见人,必须辞职,法院的院长必须向民众道歉……”。
二、如上所述,本案借款,张艳红与出借人游富英之间有明确的利息约定,虽然是“口头约定”,蛋是已经生效,并已经履行。“口头约定”算不算“约定”，请检察官们睁开美丽的双眼,看一看最高院“民间借贷没有约定利息或约定不明的裁判规则”：5、利息有无约定及明确与否属于事实认定问题。
借贷双方在书面证据中可能并没有利息、利率的明确约定,但当事人发生争议诉至法院后,往往出借人会有口争议诉至法院后,往往出借人会有口头约定利率、利息的主张。应根据《合同法》的实体规定及《民事诉讼法》的程序规定,按照高度盖然性原则对利息约定事实进行查明。
对于口头利息的约定，其效力如何看待一方面,根据我国《合同法》第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。另一方面，《合同法》第197条规定,并非效力性强制性规定,应视作带有指引性质的管理性规定,即在民间借贷合同中,如借贷双方对于利息有口头约定的,法律也认可其合法性。
本案中,张艳红与游富英约定好,本案借款按照年利率20%享受大额合同利息,是双方的真实意思表示,不违反法律的规定,为了得到利息,游富英以银行卡刷东信公司的POS机向东信公司的银行账户转款,交付了资金,根据《合同法》第36条、197条规定，已经生效。
本案监督中,张艳红给出借人出具收据、约定利率的行为代表谁,法律说了不算,事实说了不算,检察官说了算,蛋是,必须遵守《人民检察院民事诉讼监督规则》第二条保障国家法律的统一正确实施。也就是说,如果认定借款人是张艳红个人,那么,也必须认定“该利息约定”是张艳红个人与出借人之间的利率约定。
三、假设张艳红是借款人,张艳红与游富英约定的年利率20%,是针对东新公司,不是针对张艳红,也就是说张艳红个人与游富英之间没有利息约定。那么,张艳红4次按照年利率20%的标准向游富英支付利息,能不能证明双方之间产生了新的利息约定。
最高人民法院《民事审判指导与参考(2015年全四辑)》(杜万华主编,最高人民法院民事审判第一庭编)1.民间借贷合同中没有约定利息,借款人自愿支付,但借款人又以不当得利为由要求出借人返还已支付的利息,人民法院是否支持？
答：对于这种情况,人民法院一般不予支持。民法通则第九十二条规定：……。本问题中，借款人自愿支付利息的行为是基于借款合同的成立和有效履行，并非没有“法律上的原因”。再者,借款合同未约定利息,存在两种情况,一种是双方可能有过口头的约定,这种情况在实践中并不少见，借款人是依据约定支付利息，便不得再要求返还；另一种是双方确实没有约定过利息，此种情况下，借款人主动支付利息的行为可视为新要约,出借人无异议并接受即形成双方新的合约,该合约已履行完毕,借款人要求返还即属于毁约行为,也不应得到支持。
本案中,张艳红4次按照约定的年利率20%向出借人支付了利息共计6万元：
1、2013年3月20日支付利息6666.6元是以20万元为基数2个月的利息；
2、2013年9月20日告支付利息2万元是以20万元为基数半年的利息；
3、2014年3月20日支付利息3万元,是以30万元为基数半年的利息。
以上裁判规则,对借款人和出借人双方都适用,对本案也适用。一审判决书4页,张艳红和马宏斌辩称“没有利息约定,2014年之前给游富英的6万元是归还本金”，判决书7页认定“2014年9月之前,张艳红支付的共计6万元是支付的利息”。
我认为：张艳红4次向原告支付利息的行为,是基于借款合同的成立和有效履行,并非没有“法律上的原因”,是因为张艳红与游富英之间存在“口头约定”。张艳红有两种身份,一是公司的会计张艳红,二是自然人张艳红。假设张艳红4次支付利息的行为都是代表自己的个人行为,会出现两种情况：
一种是张艳红与出借人约定的年利率20%不是张艳红个人与出借人之间的利息约定,是公司的会计张艳红代表公司与出借人之间的约定。张艳红向原告支付利息属于加入债务,这种情况下,张艳红与东信公司构成债务加入的关系,连带责任按照年利率20%的约定承担利息。
另一种是张艳红与出借人约定的年利率20%是张艳红个人与出借人之间的利息约定,张艳红支付利息的性行为是履约行为。
还有一种极端情况,“张艳红与出借人之间有没有利息约定,法律说了不算，事实也不算，法官说了算，说没有就是没有”,该情况下,张艳红主动支付利息的行为可视为改订借款合同、可视为新要约,出借人无异议并接受即形成双方新的合约。也就是说，产生了新的利息约定，年利率20%的约定伴随着张艳红的支付行为成为双方之间新的的利息约定。
四、假如法官就是要睁着眼睛说瞎话,就要说“张艳红与游富英之间没有利息约定,那么,本案的利息也应当从2014年3月21日开始计算,因为,本案中,申请人主张的不是借期内的利息,是逾期利息。
按照《最高院:民间借贷没有约定利息或约定不明的裁判规则》6、借期内的限定,未约定利息,但可以支持逾期利息。本条解释的限定范围是“借期内利息”，即借贷双方没有约定借期内利息或者借期内利息约定不明的处理。但对于逾期利息不因借期内没有约定利息或利息约定不明一律不予支持,按照何种利率标准支持,应结合其他法律和本解释其他条款规定理解。
《民法通则意见》第123条规定：公民之间的无息借款,有约定偿还期限而借款人不按期偿还,或者未约定偿还期限但经出借人催告后,借款人仍不偿还的,出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。所以,即便是借期内没有约定利息的无偿借款，如果约定的还款期限届满后，已经构成迟延履行的,借款人应承担迟延履行的责任。法律规定将迟延履行的损失，以利息的方式加以计算。
《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》规定，当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。本解释也规定,如果借贷双方没有约定借期内利率,也没有约定逾期利率的,出借人主张自借款逾期之日由借款人归还资金占用期间利息损失的,人民法院应予支持。
(一)、(2019)冀0402民初1607号判决书6页,张艳红和马宏斌的质证意见,本案借款的用途是向东信公司投资,2013年11月18日,张艳红将款取出,又对路神公司投资了。这属于合同内容的变更,张艳红没有告诉游富英。也就是说“原先向东信公司的投资”已经改变用途了,已经到期,以后就是逾期了。
五、东信公司与申请人构成借贷关系,东信公司和张艳红存在债务转移、债务加入关系,马宏斌加入债务。
张艳红是东信公司的会计,其与原告商量好,原告的集资款按照大额合同享受年利率20%,是职务行为,代表的是东信公司,约定的年利率20%是双方之间真实的意思表示,不违反法律的规定。该约定虽然是口头约定,但是,原告已经将案涉款项转入东信公司的银行账户,双方已经构成真实、合法的借贷关系。
邯郸法院(2018)冀0402民初2558号判决书显示,东信公司主张“张艳红于2013年11月8日从东信公司取走1236667元,包含了原告的钱”。东信公司辩称：存在两种情况,一是张艳红从原告处借到钱再借给东信公司。二是张艳红作为会计人员违反财务制度将原告借给公司的钱私自取走。
第一种情况,因为张艳红没有让原告将款转给张艳红个人,而是让原告将款直接转到东信公司的银行账户,属于债务转移。张艳红将案涉债务转移到东信公司,东信公司成了借款人。北京高院(2021)京民申3840号判决书认定“张艳红关于利息的表述是针对东信公司的投资利息”,这更加证明了东信公司是借款人。
第二种情况,会计人员张艳红利用职务之便从公司将不属于自己的钱私自取走,属于违法行为,应当由公司追究其责任,其行为与原告无关。蛋是,张艳红为掩盖其违法行为,在辞职之后,仍然主动替东信公司按照约定的年利率20%标准向原告支付利息,属于债务加入。
《合同法》第84条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意”。一是合同义务全部转让,即债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议,由第三人取代原债务人承担全部债务，原债务人已经脱离了原来的合同关系。通常被称为“免责的债务承担”。二是合同义务部分转让给第三人,通常被称为“并存的债务承担”,是指原有债务人并没有脱离原有合同关系,而由第三人加入合同关系,与原债务人一起共同向同一债权人承担合同义务。
约定不明时债务转移与债务加入的认定规则:1.法工委释义中的观点:根据法工委在《民法典》释义中的观点,在债务转移与债务加入的意思表示不明确时，考虑到债权人对债务人资力与履行能力的信赖，从保护债权人利益的价值出发,债务人不应轻易地从原债务中脱离,可以推定为债务加入,即债务人应当继续对债权人承担清偿责任。2.最高法院判例中的观点:最高法院在《张某良、张某双借款合同纠纷再审民事判决书（（2019）最高法民再316号）》一案裁判说理中认为,第三人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其偿还，债权人同意第三人承担还款责任,但双方没有约定原债务人脱离债权债务关系,债权人没有明确表示免除原债务人的还款义务,也没有其他证据或行为表明债权人同意由第三人独立承担原债务人债务，故应认定为并存式债务承担，即应当认定为债务加入。
首仙,《合同法》第210条“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”。借贷双方间是否形成借贷关系,除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外,还要求出借人将货币交付给借款人,这样借贷关系才算正式成立。民间借贷合同属于实践性合同。本案中,申请人将款项转到东信公司的银行账户,收款人是东信公司,张艳红与申请人之间没有资金交付行为,借贷关系根本不成立。
其次,(2019)冀04民终873号民事判决：案涉收条显示出具人系张艳红,能狗证明借款人为张艳红,更是错上加错。“收据”在民间借贷案件中的证明效力（最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》2015年第3辑(总第63辑)）:收据或收条是表明收到他人交来的钱款的凭证。在民间借贷中,收据或收条除了在借款人收到借款时出具,作为出借人主张借贷关系的证据外,还可能在借款人归还借款的时候由出借人出具,从而作为借款人据以抗辩借款已经实际归还的证据。在借贷关系中,“收据”的证明力,远不如“借条”,收据或收条从内容上和性质上看,与借据不同,更强调款项的实际给付而不是双方之间的借款合意。
再次,张艳红给出借人开具收据是职务行为,行为当事人是公司的会计张艳红,不是自然人张艳红。《民法典》170条执行法人工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人的名义实施民事法律行为,对法人发生效力。法人对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。职务行为通常是指工作人员行使职务的行为,是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。本案中,张艳红是公司的会计,在公司的财务室,为公司办理集资收款业务,申请人的资金也转账到了公司的银行账户,给申请人出具收据的不是自然人张艳红,是东信公司,张艳红只是东信公司的经办人员。
再再次,收条不是张艳红1个人出具的,是跟人(详见笔录,张艳红质证意见)向原告写的。“跟人”是指跟东信公司的其他会计人员一起。虽然收据没有写明“收款人”是谁,也没有加盖东信公司的章,但其表达的意思是“东信公司收到了款项”。
再再再次,收据上写的是“收到现金”，有两种情况,一是笔误,指向的意思就是指东信公司收到款项；二是证明的是“收到现金”,与本案银行卡转账的款不是一笔款。
再再再再次,(2019)冀0402民初1607号判决书6页,张艳红和马宏斌的质证意见：
1、游富英与马宏斌的录音出现“按口头协议还款”话语,证明原被告之间存在口头协议，请检察官同志们辛苦一点,仔细听一听有没有该句话,张艳红和马宏斌主张的“存在口头协议”是指与马宏斌存在口头协议,这难道不正是“夫妻共同债务”的证明吗？
2、经与游富英协商好按照大额合同享受年20%利息,如果张艳红是借款人,张艳红要与出借人有大额合同,张艳红还借着其他人的钱,并且是大额合同,大额借款干啥呀？
3、游富英的钱与其他人的钱共计120万元是“并”到一起的。“并”是什么意思,是合并，还是“并列”。其他人的钱，张艳红从东信公司取走了,也就是说,其他人与东信公司存在借款关系,那为什么,游富英的钱就不与东信公司存在借款关系,案中案还不同？
4、大合同是以张云鹏的名义存在东信公司的,钱都存在张云鹏处,张云鹏与东信公司签订的协议,张云鹏是谁？按照该逻辑,即使存在关系,游富英也应当与张云鹏存在关系,怎能与张艳红存在关系？
5、张艳红取钱时东信公司同意，取钱与游富英有毛关系呀？难道游富英转到东信公司银行账户上的钱，东信公司一直没使用，等着张艳红来取？
6、原被告曾应口头协议说过“只偿还本金”，啥时候说过？有证据吗？“只偿还本金”就等于说”不再支付利息”属于合同变更,必须经过出借人同意,没有证据“证明出借人同意”就等于没有变更,就证明“利息约定”没有变更。对吗？
7、对于转款流水无异议,都是张艳红转的。钱赚到了东信公司的银行账户,是否应该属于职务行为？为何“出具收据”就是个人行为,难道转款用的左手代表公司,出具收据用的右手代表自己？
七、认定张艳红与出借人之间的借款没有利息约定,甚是荒唐可笑,违反了立法的本意。
根据《最高院：民间借贷没有约定利息或约定不明的裁判规则》1、自然人之间的借贷没有约定利息。传统的民间借贷主体多为自然人,且出借人和借款人双方一般具有亲友、同事及朋友关系。借款用途多用于子女婚嫁、教育支出、购买自用房屋、大病医疗等突发性大额支出,借贷款项目的仍为传统的互帮互助。本案判决后,老家村里的几头猪笑死了,猪妈妈摸着小猪的头,深情地说：孩子们呀,你们动动脑袋想一想：张艳红和马宏斌都是山西运城人,游富英和李兴坤都是邯郸永年人,双方之间根本不是亲朋关系。张艳红根本没有子女婚嫁、教育支出、购买自用房屋、大病医疗等突发性大额支出，根本没有借款用途,借钱干啥？游富英把30万元借给张艳红图个啥呀？
其次,无缘无故借出30万,并且是免息互助性质,是游富英不正常？还是法官不正常？如果法官们不觉得尴尬,那尴尬的只能是我,我只好每次上厕所时,先躲在厕所里尴尬一会儿;如果法官们不觉得羞涩,我也只好躲在厕所里羞羞一下。
代理人认为：司法是有尊严的,美国很强大也不敢挑战法律的尊严,在没有证据证明孟晚舟违法的情况下也必须放人。纵观本案,从基层法院到中院、高院,铁的事实面前，仍然坚决不承认错误,坚决不改正错误,用一个错误去掩盖另一个错误,用一个谎言去掩盖另一个谎言,是河北法院系统长期的潜规则。判决书个个都存在严重的错误。基于上述理由,希望人民检察院对本案的监督活动,能够合并办理,互相沟通,避免再出现裁判标准不统一的问题。
此致
邯郸市人民检察院
：代理人：李兴坤
2021年11月8日
附件：1、最高院：民间借贷没有约定利息或约定不明的裁判规则、最高人民法院《民事审判指导与参考(2015年全四辑)》(杜万华主编，最高院民事审判第一庭编)；