【作者简介】姜保忠，男，河南财经政法大学刑事司法学院副教授，法学博士、博士后，主要从事诉讼法学研究。
【期刊名称】《河南社会科学》【期刊年份】2017年【期号】4
【中文关键词】抗诉权分置；支持抗诉意见书；以审判为中心
【摘要】检察一体化体制之下，提出抗诉权和支持抗诉权分别由上下两级人民检察院行使，谓之“抗诉权分置”。该体制在防止抗诉权滥用、维护法治统一和权威的同时，带来上下级检察院之间以及检察院与法院之间如何协调的问题，集中体现在上级检察院制作的支持抗诉意见书上。作为一种虽无法律明文规定，但实践中约定俗成的法律文书，支持抗诉意见书在实际应用中导致诸多矛盾和冲突，包括如何实现控审分离原则和保障被告人辩护权等。解决之道在于坚持以审判为中心，明确支持抗诉意见书的法律地位和法律适用。
【全文】
一、问题的提出
抗诉权分置体现出检察机关对抗诉的慎重和对人民法院审判权的尊重。根据法律规定，检察机关提出抗诉的前提是认为法院裁判“确有错误”[2]，检察机关一旦抗诉不当将会损害司法的公信力。抗诉权分置体制在具体操作中形成如下格局：提出抗诉的下级人民检察院制作抗诉书，但不出席第二审法庭；上级人民检察院制作支持抗诉意见书并出席第二审法庭，支持抗诉。《刑事抗诉案件出庭规则(试行)》八条第二款规定：“按照第二审程序提出抗诉的案件，出庭的检察人员应当在宣读刑事抗诉书后接着宣读支持抗诉意见书，引导法庭调查围绕抗诉重点进行。”据此，出现在第二审法庭上的有两种检察机关的法律文书，即抗诉书和支持抗诉意见书，但由此带来的问题是：与抗诉书相比，支持抗诉意见书的法律地位如何定性？上级人民检察院能否超越抗诉书范围提出新的抗诉意见？超出抗诉书范围的抗诉意见是否有效，法院应否采纳？对此理论上和实践中存在不同观点。实践中曾发生如下案例：
案例一：姜某澎猥亵儿童案
案例二：李某故意杀人案
二、支持抗诉意见书存在的问题
所谓支持抗诉意见书，是指上级人民检察院基于下级人民检察院抄送的抗诉书副本制作，送达第二审人民法院的法律文书。支持抗诉意见书的制作依据是《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》第五条第四项(2001年3月2日高检发诉字〔2001〕7号)、《刑事抗诉案件出庭规则(试行)》四条第四项(2001年3月5日〔2001〕高检诉发第11号)、《人民检察院公诉工作操作规程》第二百七十八条(最高人民检察院公诉厅2009年2月9日)、《最高人民检察院关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》第二十一条(2014年11月26日高检发诉字〔2014〕29号)等最高人民检察院及其内设机构的法律文件。支持抗诉意见书在实际应用中容易产生矛盾和冲突，集中表现在当上级人民检察院支持抗诉意见书与下级人民检察院抗诉书内容不一致的情况下。根据《刑事抗诉案件出庭规则(试行)》六条和《人民检察院公诉工作操作规程》第三百五十条的规定，上级人民检察院可以支持抗诉、部分支持抗诉和撤回抗诉，这一规定意味着上级人民检察院可以改变或者修正下级人民检察院抗诉书的内容，并提出新的抗诉理由。但如此一来带来诸多问题：
(一)上级人民检察院用支持抗诉意见书改变下级人民检察院抗诉书的理由，导致被告人的辩护权遭受侵害，危及诉辩平衡[5]
(二)若上级人民检察院改变抗诉理由，会导致人民法院和人民检察院认识不一致
(三)支持抗诉意见书导致上下级法院互相矛盾的判决
三、支持抗诉意见书的法律地位
(一)应当承认，在现行法律体系内支持抗诉意见书缺乏法律依据，其法律效力并不明确
(二)支持抗诉意见书自身存在的必要性，或者说上级检察机关变更、补充下级检察机关抗诉理由的做法值得商榷
第二审抗诉是下级人民检察院就一审法院确有错误的裁判向上级人民法院提出的，是下级人民检察院的法律主张，二审法院开庭时有抗诉书这一法律文书足矣。本着权利义务相一致的原则，二审抗诉书应当以下级人民检察院的意思为准，只是基于法律对等关系，才由上级人民检察院出席法庭支持抗诉。鉴于上下级人民检察院之间是领导与被领导的关系，下级人民检察院在提出抗诉前一般要听取上级人民检察院的意见，征得上级人民检察院的同意。在检察一体化体制下，如此行事并不违反法律规定。如果上级人民检察院同意下级人民检察院提出抗诉，除抗诉书外再另行制作支持抗诉意见书在法庭上重复宣读确无必要；如果上级人民检察院不同意下级人民检察院提出抗诉，根据法律规定，其有权向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。但事实上，支持抗诉意见书业已成为抗诉审的“标配”。
四、支持抗诉意见书的法律适用
追根溯源，法院裁判结果与最高人民检察院司法解释和操作规程产生矛盾的原因，在于对刑事诉讼职能即控诉、辩护、审判三者关系的理解上。检察机关作为法律监督机关，其对错误裁判提出抗诉的权力应当得到尊重；法院作为审判机关，其独立行使审判权的地位必须予以确立；同时，被告人的辩护权也必须获得最大限度的保障。因此，如何协调控、辩、审三方之间的关系成为刑事诉讼所面临的难题，实践中支持抗诉意见书遇到的困境只是其中表现之一。其解决之道，既要遵守现行法律的规定，又要和刑事法治发展的方向相契合。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。2016年7月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。至此，以审判为中心代表了刑事诉讼发展的方向，成为当前一个时期司法体制改革的核心内容。在此背景下，笔者对支持抗诉意见书提出如下建议：
(一)支持抗诉意见书的作用不宜过分夸大
在第二审程序中，抗诉书是核心法律文书，是启动第二审程序的前提和联系控、辩、审三方的纽带，第二审程序应围绕抗诉书展开，抗诉书是控辩双方展开辩论的对象。与抗诉书相比，支持抗诉意见书的形式意义大于实质意义，其是上级检察机关与第二审法院“对话”的媒介，从而表明双方的对等地位。假如只有下级检察机关的抗诉书，而无上级检察机关的支持抗诉意见书，则无法体现上级检察机关与第二审法院之间的对等关系。
(二)下级检察机关的独立地位和诉讼主张应当得到尊重
认为本级人民法院的第一审裁判确有错误，主动或者应被害人及其法定代理人的请求提出抗诉，是检察机关的权力和职责。现行法律和司法解释均规定，下级人民检察院在向上级人民法院提出抗诉的同时，将抗诉书副本抄送(报送)上级人民检察院。可见，在检察一体化体制下，下级人民检察院仍然是抗诉的真正主体，只不过出于对等关系的考虑，法律规定由上级人民检察院派员出席二审法庭，支持抗诉。
(三)上级人民检察院在同意下级人民检察院提出抗诉的前提下，可以通过支持抗诉意见书对抗诉书进行必要的修改、补充
上级人民检察院在抗诉书认定的事实和法律的基础上具体阐述抗诉的理由和意见，但出于保障被告人辩护权的目的，不得擅自改变和超越抗诉书的范围，否则会构成对被告人辩护权的侵害。抗诉书是《刑事诉讼法》确认的承载人民检察院抗诉意见与理由的正式法律文书，支持抗诉意见书只能作适当修订或补充，不能进行不利于被告人的追加抗诉对象、新增抗诉理由等实质修改。是否启动抗诉以及抗诉的具体内容由下级人民检察院决定，上级人民检察院增加抗诉对象不符合《刑事诉讼法》的规定[15]。上级人民检察院用支持抗诉意见书改变甚至取代抗诉书的做法，是对检察一体化体制的否定，虽貌似合理，但与我国现行司法制度和保障被告人权利的现代法治精神不符。
(四)为突出以审判为中心，第二审人民法院对改变和超越抗诉书范围的抗诉意见，有权不予采纳
编辑王勇王小利
【注释】[1][10][14]赵鹏：《抗诉权分置下的抗诉合力生成——以抗诉理由的表达为视角》，《中国检察官》2016年第2期，第30—35页。
[2]《刑事诉讼法》第二百一十七条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”
[3][7][9]北京市人民检察院法律政策研究室：《刑事疑难案例参阅：危害公共安全罪破坏社会主义市场经济秩序罪侵犯公民人身权利、民主权利罪》，中国检察出版社2015年版，第51号案例。
[4]中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例：侵犯公民人身权利、民主权利罪》，法律出版社2012年版，第222号案例。
[5][11]刘丽云：《小议〈支持抗诉意见书〉》，《科研》2015年第10期，第242—244页。
[6][美]艾伦德肖维茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社2014年版，第3页。
[8]高亚莉、黄小明：《抗诉意见超出原指控范围不应采纳》，《人民法院报》2010年5月20日，第7版。
[12]庄伟、赵鹏：《刑事二审中抗诉权分置与抗诉理由表达》，《人民检察》2015年第23期，第74—75页。
[13]刘突飞、王宇飞、李佳：《论我国刑事二审抗诉制度的缺陷及立法建议》，《政治与法律》2009年第11期，第148—153页。
[15]中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》(总第85集)，法律出版社2012年版，第765号案例。
基金项目：国家社会科学基金项目（13BFX074）；河南省高校哲学社会科学基础研究重大项目（2016-15）；河南省高等学校重点科研项目（15A630009）