婚姻家事案件调解困境及律师调解技巧
作者：桂芳芳，上海家与家律师事务所副主任、上海市律师协会婚姻家事业务研究委员会副主任、中国法学会婚姻家庭法学研究会会员。
家与家律师事务所副主任桂芳芳
摘要：在诉讼案件激增的当下，调解能够减缓法院的工作压力。婚姻家事案件中律师调解的渠道在拓宽，律师介入婚姻家事案件调解也不可或缺。然而，家事案件调解并不容易，本文通过分析婚姻纠纷的起因和调解的逻辑，进而优化律师调解技巧，发挥律师调解的优势，促进婚姻家事纠纷解决。
关键词：婚姻家事案件、律师调解、调解技巧
在目前的司法实践中，律师参与婚姻家事案件调解的路径主要有两种，第一种是传统的路径，由律师担任夫妻一方的代理人进入诉讼程序，既包括人民调解员主持的诉前调解，也包括人民法官主持的诉中调解。此时的调解都属于民事诉讼程序的一环，也是当下实务中律师的主要的业务范围。
第二种则是律师以中立第三方的身份来主持调解，也是经常说的律师调解。最高人民法院与司法部在2017年9月联合发布《关于开展律师调解试点工作的意见》(以下简称《试点意见》)，2018年12月发布《关于扩大律师调解试点工作的通知》（以下简称为《试点通知》），两份文件的发布也意味着律师的职能定位发生了重大转变，不再局限于通过诉讼的方式替委托人解决烦恼。律师调解制度使得律师承担了更多的社会职责，更是一种贯彻维护法律实施的全新创新。[1]就《试点意见》和《试点通知》来看，允许人民法院、公共法律服务中心、律师事务所设立调解工作室或者在律师协会设立律师调解中心，由律师协助各方当事人自愿协达从而解决争议。依据婚姻家庭纠纷调解的发展情形来看，律师作为复合型较高的人才，由其担任调解人员，不仅能获得双方当事人的认可，还能依据执业习惯推动解决纠纷、风险告知当事人以及平衡各方利益。
总体来说，律师介入婚姻家庭案件调解的渠道越来越宽，律师在婚姻家庭案件中能发挥的作用越来越大。当然，对律师的要求也就越来越高，律师不管以哪种方式介入，都需要分析婚姻家庭案件的特点和矛盾起因，剖析婚姻家庭案件调解的背后逻辑。
一、婚姻家事案件起因和调解的背后逻辑
1、夫妻利益无法调和
当今社会经济的高速发展，使得社会结构、社会理念都发生极大的转变，其中婚恋观念的转变导致婚姻家庭纠纷数量激增且复杂，夫妻不论是在情感问题、财产分割或者子女的抚养中都表现出更高层次的要求，导致双方的利益很难达到调和状态。
（1）感情破裂原因多元化
婚姻家庭纠纷通常起因于情感纠纷，情感纠纷并不全以财产为先导要件，更容易从情感本身产生，例如婚外第三人插足婚姻、家庭内部婆媳关系不融洽、夫妻一方有不良嗜好等。尤其是案外人的加入，导致婚姻家庭的问题变得更加复杂，在调解的时候更需要注意和平衡各方主体的利益，也为婚姻家庭案件的调解带来诸多困难和挑战。
（2）财产分割难以实现
财产种类的增加和财富数值的裂变也促使婚姻案件调解难度系数加大，以不动产为例，一套房产常常关乎到两代人的积蓄，在离婚的情形下，夫妻双方争取更多的物质利益也无可厚非，但是对不动产的出资比例、还贷情况、对房屋作出的贡献等就成为了双方讨价还价的重要方面。严重的还会将双方的原生家庭一并卷入，多一寸少一分都会导致调解的失败。
（3）子女扶养及探视无法协调
2、调解中的阻碍因素
（1）人民调解员的专业问题
人民调解制度是融合了中华民族传统文化内涵的法律制度，是充分吸收国情后独创的化解纷争的非诉讼解决方式。人民法院通过特邀调解的方式拓宽了调解渠道，但是诉前调解仍然以人民调解模式为主。而离婚诉讼必须经过诉前调解这一阶段，由人民调解员主持案件调解，人民调解员的整体素质就决定了案件调解是否顺利。
中国政法大学民事诉讼法研究所于2007年６月发布的《人民调解实证研究统计报告》，在125名受访的人民调解员中，具有大专以上学历的调解员只有18名（占14.4％），中学及中专学历的调解员有107名（占85.6％）。[1]经查找，部分法院对特邀的人民调解员招聘标准也只要求是高中以上学历。[2]
人民调解制度是必须值得肯定的，人民调解会在案件前期就能够定纷止争，为法院缓解诉讼压力。但若想其焕发生命力，尤其是在婚姻案件中发挥重大作用，一定要提高人民调解员的整体素质。
（2）调解方案写入调解书的困境
有案件中夫妻双方经过多轮协商达成了调解方案，但是调解的内容却无法在法院的调解书实现，导致调解环节再次进入死胡同。有一起案件，男方限购，男方婚前出资购买的房屋登记在女方名下，如今离婚，女方想拿房，却无法支付补偿款，而男方只想拿回婚前的个人出资部分，这个案件经过几轮调解，最后男女双方达成协议，房屋不出售，由女方继续居住，但是应在房屋产权证上加上男方的名字，并按照男方的出资来确认房屋份额。此方案男女双方都很满意，想让法院出具调解书，但是最后法院在审查方案时，发现房屋上还存有抵押，即贷款尚未结清，因涉及到案外第三人的利益，此时法院无法对该房屋进行确权，亦无法出具产权变更的调解书。
二、个案为例看律师的调解优势
律师作为复合型人才，由律师介入并参与调解不仅能获得当事人的认可，还能发挥专业优势进行风险披露、利益平衡、方案给出以及最终的纠纷解决。通过一则案例展开说明。
王女士和张先生二人系夫妻，从18岁开始恋爱，于2006年结婚至今，婚生女12岁。2017年，张先生与婚外第三人李女士保持不正当关系长达4年之久，并育有一个2岁的非婚生子。李女士在发现张先生和婚外第四人关系暧昧后主动联系王女士，曝光了张先生的两段婚外情。
王女士了解情况后十分情绪崩溃，委托了律师介入调解，希望就非婚关系解除、非婚生子的抚养问题等展开协商。
1、瞄准介入时机，推动坐上谈判桌
本案对于王女士来说过于突然，但是王女士在冷静后立马求助律师，告知自己的诉求并释放了很多情绪，也希望律师尽快解决当前问题。律师首先和王女士确认了张先生本人的意愿，后邀请张先生参与协调。在李女士不配合的情况下，律师站在李女士的角度，告知民间调解解决的好处，不仅能尽快解决非婚生子的抚养问题，也是从根源上解决李女士和张先生关系的契机。李女士思考后，终是赴约参与调解，当事人都坐上了谈判桌。
相较于法庭之上的调解，律师早早介入调解，不仅有助于缓解法院的办案压力，也不会让当事人承担诉讼压力。经办过大量婚姻家事案件，律师能够直击当事人的需求，以缓和的方式解决纠纷，这也是调解律师的优势所在。
2、调解手段复合，风险充分告知
此案涉及的主体比较多，律师运用了情、理、法交互的手段进行调解。首先，采用社会学和心理学知识，对违背道德的事项进行价值判断，虽未刻意说破，但足以让张先生和李女士进行反思，为后续谈判定下基调。其次，告知各方原生家庭对子女的影响重大，解决问题的出发点还需要从孩子的角度出发，幸而本次调解的主体对子女均很重视，愿意为子女多加思考。最后，律师运用了法律知识，对非婚生子的主体意义予以明确说明，即使不是婚生子，但张先生和李女士对孩子抚养的义务是不会变更的，同时非婚生子是张先生和李女士的第一顺位继承人，如发生遗产继承，需要考虑到非婚生子的必要份额。
由此可见，婚姻家庭纠纷与一般的民事纠纷具有较大不同，婚姻家庭纠纷并不以争议为主要表现形式，婚姻家庭纠纷披着争议的外套，背后却都有着说不清、道不明的家庭矛盾或者情感问题。除一方犯有重大过错的案件外，婚姻情感问题很难分清是非对错，各执一词的局面时常发生，故婚姻家庭纠纷的调解更具多变性和可协商性。
因此，婚姻家庭纠纷必然不能采用单一的手段进行调解，复合型调解手法的应用效果则取决于调解人员的法律专业基础、情感疏导能力以及文化底蕴等。好的调解人员并不是在一段关系中评判双方行为的是否对错，更多的是重视恢复或重构双方的关系，在为双方提供解决方法的同时，还需要告知调解方案可能存在的法律风险。越来越多的家事律师除了专注于法律问题本身，更多的还学会了如何舒缓当事人的情绪以及缓和家庭矛盾，专业知识、实务经验以及情感疏通的融合，使得律师能够很好的应对婚姻家庭纠纷，调解律师的综合性也促进婚姻纠纷调解机制向正规化、职业化方向发展。
3.平衡各方利益，创造可行方案
本案经过多轮沟通，律师制作了多套方案，最后达成调解协议，非婚生子的抚养权归张先生，由张先生和王女士共同抚养，李女士按年支付抚养费，张先生和李女士保证不再有来往。律师在调解过程中，从当事人性格出发，并充分运用换位思考方法。从客观情形来看，李女士独自抚养孩子不仅会承受生活上的压力，自身的婚嫁也会受到影响，而张先生和王女士的家庭状况更优，有着丰富的育儿经验，更有利于孩子的健康成长。另外，王女士也希望获得孩子的抚养权，可以保证男方不再对外有挂念，张先生在惭愧之余此很感激王女士的原谅，决定回归原生家庭，好好对待王女士。
律师作为调解人员，是一方的委托人亦或者中立的第三者，更是法律实施的维护者，因此在促进各方当事人达成调解协议的同时，律师也会对调解内容进行评估，确认并未侵害其他方利益或者照顾了各方利益。以婚姻家庭纠纷为例，未成年子女处于从属地位，极少被重视，以至于婚姻家庭纠纷调解中未成年子女的处境并不乐观，极大可能成为父母谈判调和的牺牲品，最后导致未成年子女的利益边缘化。而《民法典》也表明应加强对未成年子女的利益保护，调解律师深知这一点，在努力协调好双方当事人的利益纠纷时，更会主动保护未成年子女的利益，让子女能够“发声”，表达出自己的诉求。
三、律师调解的技巧分析
律师的优势在于复合的调解技巧，在熟练调解的技巧例如沟通技巧、聆听技巧以及促进技巧的同时，还应当回归到纠纷本身，针对纠纷的落脚点设计出不同的解决方案。
1.情感修复技巧：冷热处理法
婚姻纠纷是多方面原因综合作用的结果，可能还有其他家庭成员牵涉其中，不同类型的情感纠纷也会对应不同的调解方法，其中冷热处理法在处理情感纠纷类问题会使用的更多。
热处理法适用于急需解决纠纷的情形，不加快解决问题会导致问题激化，此时各方更加注重于结果，应当及时了解各方的需求，促进调解往多方共赢的方向发展。冷处理法适用于双方感情基础较好，由于一时冲动引发的纠纷，或者双方久调不决，保持斡旋状态的纠纷，此时建议采用冷处理法，先稳定一方或者双方情绪，等到双方情绪发酵完毕再坐到调解桌前好好梳理和沟通。情感纠纷中如果夫妻感情不错，此时不管双方多么恶语相向，也应当采用冷处理法，为双方制造冷静空间。如果双方感情基础薄弱，不怎么念旧情，则应当采用热处理法，快速找到矛盾点和各方利益点，妥善解决纠纷。
2.财产分割纠纷：合理管理预期
当情感纠纷无法修复时，财产纠纷就成为了必须要解决的问题，预期管理法在处理财产纠纷时更可谓得心应手。所谓预期管理法，主要通过降低双方的期望值，释放调解空间，最后在双方都满意的节点达成调解协议。
3.子女抚养归属：善用同理心
相比于财产分割纯获利的行为来看，抚养子女更多是一种义务，因此子女的抚养权归属呈现出更加多变的情形，在双方都想争夺孩子抚养权的同时，也有可能双方都不想获得孩子的抚养权。
因此调解律师在对孩子的抚养纠纷进行调解时，不仅要自己了解双方当事人的抚养能力、抚养需求，也需要让双方看到对方的抚养能力和抚养需求。同理心技巧在这个阶段更适用，需要律师帮助各方站在不同的角度和立场考虑问题。首先，以自身为出发点，反思自己对子女的生活状况、学习情况以及健康状况到底了解多少；其次，站在对方的角度考虑，对方的抚养优势在哪里，是否更有利于孩子自身发展；最后，聆听孩子的意见，对于八周岁以上的未成年子女，要尊重本人的真实意愿。综合以上了解的信息，按照最有利于未成年子女为原则，引导双方往共同的方向努力，最终达成调解，共同对孩子的健康成长负责。
结语：
律师调解试点工作开展以来，取得一定进展，也为调解律师介入婚姻家庭矛盾提供了基础。律师调解婚姻家事纠纷需要立足婚姻纠纷特点，运用复合调解技巧，才可能实现婚姻家庭纠纷的调解解决。
注释：
[1]赵毅宇,廖永安.《我国律师调解制度中的角色冲突及其化解路径》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》,2019年第4期
[2]宋朝武等：《调解立法研究》，中国政法大学出版社2008年版，第295-297页
[3]南京市江宁区人民法院关于选聘人民调解员、特邀调解员的公告
[5]冯卫国：《转型社会中的人民调解制度：挑战及其应对》，载《法治研究》2014年第７期
[6]《婚姻家庭纠纷调解技能（二）》，载《人民调解》,2020年第7期
参考文献：
[1]汤鸣.《家事纠纷法院调解实证研究》，载《当代法学》,2016年第1期
[2]赵毅宇,廖永安.《我国律师调解制度中的角色冲突及其化解路径》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》,2019年第4期
[3]《婚姻家庭纠纷调解技能（二）》，载《人民调解》,2020年第7期
[4]刘艳云.《婚姻家庭调解的效果评估与完善建议——以北京市西城区为例》，载《新视野》,2017第3期
[5]陈团结.《律师调解:现实困境与应对之道——兼评《关于开展律师调解试点工作的意见》》，载《中国司法》,2018年第8期
[6]龙飞.《律师调解制度的探索创新与完善路径》，载《中国律师》,2018年第5期
[7]赵毅宇,廖永安.《我国律师调解制度中的角色冲突及其化解路径》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》,2019年第4期