开通VIP，畅享免费电子书等14项超值服
首页
好书
留言交流
下载APP
联系客服
2016.12.31
东方刑辩—之江论坛
【直播】东方刑辩-之江论坛（二群）
【转播】东方刑辩-之江论坛（一群）、『宁夏法律人』法客帝国、杭州市律协刑诉委、市律协刑法委、京衡刑事部、文瑞刑辩专业论坛、文瑞律师实务论坛、天南海北律师互助群
【方式】语音直播
【主讲人】李鸣杰律师
【主持人】唐心乐实习律师
【点评嘉宾】任洁律师余安平律师周民廷检察官侯志会律师（按姓氏笔画排列）
李鸣杰律师，浙江海州律师事务所主任，二级律师。浙江省律协刑事专业委员会委员、刑辩联络员。执业20余年来，成功地办理了一批在省、市具有重大影响的民、行、刑疑难、复杂案件，并担任海宁市经济开发区管理委员会、海宁市住房和城乡规划局、海宁市人力资源和社会保障局、海宁市教育局等近三十家机关、企事业单位的法律顾问，有效地维护了委托人的合法权益。曾被评为浙江省律师行业“模范党员律师”、嘉兴“十佳”专业律师、2010~2015年度嘉兴市优秀律师、海宁市优秀法律顾问。近年来，专注于醉酒驾驶机动车案件的辩护与代理，有力推动了公安机关的规范执法和鉴定机构的规范鉴定，在全省乃至华东地区具有较大的影响。
唐心乐，浙江腾智律师事务所刑事部实习律师。
任洁律师，全国首家个人专业刑事律师事务所——江苏天贤律师事务所的主任，九三学社成员，江苏省律师协会刑事专业委员会委员，苏州市律师协会女律师工作委员会主任，苏州市法学会刑法刑诉法学会常务理事，中国政法大学在职刑法学博士。
侯志会律师，现为全国优秀律师事务所上海建纬（杭州）律师事务所副主任，高级合伙人，浙江省律协刑委会委员兼副秘书长，杭州市律协刑法委委员兼副秘书长，“浙江省服务中小企业优秀律师”，杭州仲裁委员会仲裁员，在杭从事律师执业工作十余年，主攻专业方向为建设工程领域的刑事犯罪问题研究。
各位群友大家晚上好！我是浙江海州律师事务所的李鸣杰律师。我们海州所设立在钱塘江畔的一个县级市——海宁市，海宁地方不大，但有两样东西在外面名气还是很大的，一个是钱塘江观潮；再一个是皮革城购物，因此，欢迎各位群友有机会来海宁逛逛，相信大家一定会收获满满。
下面言归正传。今天我准备和大家交流的题目是《醉驾案件的办案思路与方法》，先简单说一下题目。“醉驾案件”，准确地说，应该是“醉酒驾驶机动车案件”，《刑法》第一百三十三条之一的“危险驾驶罪”实际包含有四种不同的情况，而我今天所要讲的，仅仅是其中的“在道路上醉酒驾驶机动车”。其次，是“办案”的思路与方法，我没有说“辩护”的思路与方法，这是因为，我们办理“醉驾案件”，往往同时启动行政诉讼，因此，刑事案件的辩护和行政案件的代理就紧密地交织在一起，所以，说“办案”能够更好地涵盖两者。
醉驾案件特点
我们讨论醉驾案件的办案思路与方法，首先应当把握醉驾案件的特点，那么，醉驾案件有些什么特点呢？
大家知道，醉驾案件的定罪，如果不考虑《刑法》第十三条的“但书”，以及第八十七条的“时效”，其在法律适用上是几乎没有什么困难的。而因其最高刑期仅为六个月的拘役，故其在量刑上自由裁量的空间也极为有限。且醉驾案件往往事实简单、清楚，很少有当事人对基本案件事实提出异议。同时，我们注意到，醉驾案件的核心证据其实是非常单一的，说白了就是鉴定机构的一份“乙醇检验报告”。无论是追究当事人危险驾驶的刑事责任，还是吊销当事人车辆驾驶证的行政处罚，都离不开鉴定机构的这份“乙醇检验报告”。在司法实务中处理醉驾案件普遍适用简易程序乃至速裁程序；律师们也普遍认为醉驾案件没有太大的辩护空间与辩护价值。一个经验上的判断，醉驾案件可能是律师参与率最低的案件种类。
而且，醉驾案件之所以普遍地被视为“简易案件”，很大程度上是因为我们对鉴定机构的“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见这一所谓的“科学证据”，深信不疑。然而事实上，“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见，远远没有我们所想象的那样靠谱，这方面的问题其实是相当严重的。
下面，我们来谈醉驾案件的办案思路与方法。
对于醉驾案件而言，真正可以釜底抽薪的办法就是打掉鉴定意见。醉驾案件的鉴定意见一旦被排除，公安机关建立起来的追究当事人危险驾驶罪刑事责任，以及对当事人吊销车辆驾驶证行政处罚的“证据大厦”，便轰然倒下。正所谓“皮之不存毛将焉附”。而且，醉驾案件的特殊性还在于，鉴定意见一旦被排除后，几乎不存在重新鉴定的可能性，也就是说没有补救的手段。
因此，我将醉驾案件的办案思路和方法，归纳概括为“一个中心，两个基本点”。所谓“一个中心”，就是紧紧围绕“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见这个核心证据；而“两个基本点”，一个是坚持“检材（血样）收集程序的合法性审查”，还有一个就是坚持“非法鉴定意见的排除”。一个中心，容易理解，无需赘述。下面我就侧重谈两个基本点。
检材（血样）收集程序的合法性审查
首先谈“检材（血样）收集程序的合法性审查”。大家知道，交通民警查处醉驾违法行为，有一个规定“动作”，即提取车辆驾驶人的血液样本。这是交通民警在现场查获有醉驾嫌疑的，但尚未确定行为人有“醉酒”后在道路上驾驶机动车行为的情况下，交通民警按接处警规范及行政案件办理规定开展的前期现场处置工作之一。
法律层面
这个提取车辆驾驶人血液样本的规定“动作”，依据我国《行政强制法》第十条、《道路交通安全法实施条例》第一百零五条，以及公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条之规定，属于一种法定的行政强制措施。因此，可以确定地说，车辆驾驶人的血液样本是公安机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证。
根据《刑事诉讼法》第五十二条第二款之规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证，在刑事诉讼中可以作为证据使用，但根据最高人民法院《刑诉法司法解释》第六十五条之规定，必须“经法庭查证属实，且收集程序符合法律、行政法规规定的”，方可作为定案的根据。
我国《行政强制法》第十八条对行政机关实施行政强制措施的程序作出了极为严格的规定，该条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。
当然，也存在个别法院，为了规避最高人民法院《刑诉法司法解释》第六十五条的适用，避免检材（血样）因违法收集而被排除的尴尬，故意将提取车辆驾驶人血液样本这一行政强制措施，解释为刑事侦查措施情况。
技术层面
由于提取车辆驾驶人血液样本，需要专门的技术，专门器具，因此，我们除了从纯法律的层面，来考察其收集程序的合法性之外，还需要从技术的层面，来进一步考察其收集程序的合法性。
实务中，这方面的问题，同样是非常严重的，在我们办理的醉驾案件中，医务人员未对抽血后的试管颠倒混摇的比例超过50%；使用醇类消毒剂（如安尔碘）消毒也偶有发现；而未采用“血常规专用抗凝血医用试管”的情况则相当普遍，甚至发现有使用不添加抗凝剂医用试管，以及添加促凝剂医用试管盛装血样的案例；至于未按规范封装和标识的情况，可谓比比皆是，不一而足。
非法鉴定意见的排除
其次，我们谈“非法鉴定意见的排除”。前面我曾经讲到，我们对鉴定机构的“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见这一所谓的“科学证据”，太深信不疑了。这是我们对非法鉴定意见进行排除的一个主要思想障碍。这个思想障碍不解决，对非法鉴定意见的排除事实上难以进行。因为你不会去怀疑它。
从我们办理醉驾案件的实际情况来看，对鉴定机构的“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见实在是不敢恭维，其主要的问题有：
2.检材与《血样提取登记表》的记载不一致。这种情况在我们所办理的醉驾案件中大约可以占到25%左右，这实在令人惊讶。有一个案例，《血样提取登记表》打印好的试管规格为2.7ml，但医务人员填写的抽血量为4ml，当时我提出2.7ml的试管，怎么可能盛装4ml的血量。后来检察机关就找医务人员做笔录，医务人员确认那天实际就是抽了4ml的血量。后来在庭前会议上，公诉人出示了医务人员的笔录。这时我提出涉案的“乙醇检验报告”上载明鉴定人收到的血样只有2.5ml血量，请公诉人解释，1.5ml的血量到什么地方去了，鉴定用的血样是当时在医院抽取的当事人的血样吗？显然，在这种情况下，应当视为鉴定对象与送检材料不一致。
3.检材的流转、保管、送检等各个环节缺乏清晰的证明。血样（检材）在流转、保管、送检的过程中，必须确保同一性和不受污染。对此，公安部在办理刑事案件和行政案件的两个程序规定中作了相同的原则规定。要求“办案人民警察应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。”
因此，提供证据一方必须对血样（检材）的流转、保管、送检等各个环节提供清晰的证明，以证明该血样（检材）在整个链条上是完整的，所有接触过和经手过该项证据的人都没有破坏该证据的同一性和不受污染。是为“保管链条的证明”，这对于证明血样（检材）自始至终没有发生状态的改变，可以起到非常重要的作用。否则，将被视为“保管链条的中断”，导致血样（检材）可采性，也就是证据能力的丧失。
4.鉴定程序违反规定。这个问题其实是相当严重的。主要表现在：（1）实际只有一名鉴定人员实施鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”的规定。并错误地将司法鉴定机构指定的对鉴定程序和鉴定意见进行复核的人员当成司法鉴定人。在我们办理的醉驾案件中，有一家很有名的鉴定机构，竟然自己向法院出具书面情况说明，说明自己是一个人鉴定，一个人复核。（2）是随意使用鉴定标准。《司法鉴定程序通则》第二十三条明确规定了司法鉴定人进行鉴定，应当采用技术标准、技术规范和技术方法的顺序。目前在车辆驾驶人血液乙醇的检验检测上，国家标准强制性规定的鉴定标准是《血液酒精含量的检验方法》（GA/T842-2009），但是在司法实践中，许多鉴定机构并未按照国家的强制性规定采用《血液酒精含量的检验方法》（GA/T842-2009）进行鉴定。在我们办理的醉驾案件中，甚至还发现了采用国家明令废止的标准进行鉴定的案例。上述情况，无论哪一种，均应当被视为鉴定程序违反规定。
司法部《司法鉴定程序通则》第三十四条第三款规定：“司法鉴定文书的制作应当符合统一的司法鉴定文书格式”。而司法部印发的《司法鉴定文书规范》第五条、第七条、第八条规定，司法鉴定文书由封面、正文和附件组成。司法鉴定文书正文应当包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、检验结果、分析说明、鉴定意见、落款、附注。其中检验过程应当写明鉴定的实施过程和科学依据，包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容。司法鉴定文书附件应当包括与鉴定意见、检验报告有关的关键图表、照片等以及有关音像资料、参考文献等目录。附件是司法鉴定文书的组成部分，应当附在司法文书的正文之后。
但非常令人遗憾的是，我们办理醉驾案件到今天，还没有看到过一份符合要求的“乙醇检验报告”，普遍性地最为严重的问题是，“乙醇检验报告”的正文中根本就没有鉴定过程和检验方法（仅仅标明所用技术标准），也没有附上原始的色谱图。这说明什么？这说明你根本就无法知道鉴定人是怎么得出最终的鉴定结果的。
最后，非常感谢胡东迁主任给了我这么一个和大家交流的机会，也非常感谢各位群友前来捧场。
点评嘉宾任洁：谢谢主持人，各位群友，大家好，我是江苏天贤律师事务所的任洁，非常感谢胡东迁主任给了我这样一个学习的机会，那么我就向大家汇报一下今天晚上的学习体会。
江苏天贤律师事务所年是江苏省第一家只做刑事案件的律师事务所，我本人也是只做刑事案件，有好几年我一直以为我自已做的相对比较专业，但是今天晚上听到了李鸣杰主任的精彩的讲座，我非常汗颜，他能将普通的简单的醉驾案件做到如此精细化的处理，确实是令人叹服。
确实如李主任所讲的，醉驾案件在我们办的刑事案件中是比较简单的。我们知道醉驾案件的特点是最高刑期只有拘役6个月，所以当事人来找我们律师时，一般会期望这个案件能处以缓刑甚至是免刑。那么在接到当事人咨询醉驾案件，在考虑能否接受委托时，我一般首先问酒精含量是多少，如果听到酒精含量超过200mg/100ml以上，我基本就会说这个案件很有可能判不了缓刑，你是否还考虑有必要请律师。
这就是连我这样一个只做刑事案件的所谓的专业律师也会犯的一个经验性的错误，我们看到证据里的鉴定意见也就是乙醇检验报告，首先会想当然地确信里面的酒精含量，会认为达到200mg/100ml以上就可能很难判缓刑。我不知道在浙江的规定是怎样的，在苏州有一个内部的规定，酒精含量在200mg/100ml以上是不适用缓刑的。所以，我今天学习到一个最大的收获，就是乙醇检验报告它所载明的酒精含量是完全有可能通过我们的精细化辩护把它打掉的，从而达到釜底抽薪效果。
李主任今天晚上讲醉驾案件的办案思路和方法，主要的关键词就是“一个中心，两个基本点”，其中“一个中心”就是乙醇的检验报告，“两个基本点”是指血样收集程序的合法性以及非法鉴定意见的排除。
在血样收集的程序合法性上，李主任通过法律层面和技术层面这两个方面做了分析。在法律层面，提取驾驶人血液样本这样一种行政强制措施，必须要符合行政强制法第18条的规定，如果违反的话，可以通过行政复议或者行政诉讼来确认违法收集证据，从而获得辩护成功。我觉得这也是我们在办案过程中一般很少会去注意到的一个方式方法；在技术层面是，讲了很多的医学知识，说实话确实是专业中的专业，我还没有完全消化好，等到我们文字版全文发出以后，我决定再好好地学习和消化一下。这个技术层面的医学知识主要目的是为了保证血样的统一性和不受污染。
胡东迁：感谢律政俏佳人点评嘉宾任洁律师的精彩点评！
主持人唐心乐：感谢任律师的点评！任律师结合自己的办案经验，谈了对本次讲课的学习体会，对我们又有一定的启发。下面，让我们有请广东卓凡（仲恺）律师事务所余安平律师进行精彩点评。@一梭烟雨（广东余安平）请您点评
点评嘉宾余安平：李鸣杰律师的讲座通过一个常见的醉驾辩护案件，向大家展示了刑事辩护精细化的高妙艺术。醉驾案件的关键证据是“乙醇检验报告”，如果辩护律师能够推翻鉴定机关的“乙醇检测报告”，则醉驾所产生的刑事责任乃至行政责任都随之推翻。李鸣杰律师从捡材收集证据程序合法性审查与非法鉴定意见排除入手，质疑鉴定报告的合法性、规范性，甚至采取行政复议、行政诉讼等方式推翻提取血液样本的行政强制措施合法性。李律师的刑事证据质证精细化，对我们办理各类涉及到鉴定证据的案件都有启发意义。
主持人唐心乐：余律师举一反三，将醉驾案件的办理思路拓展到更多涉及鉴定意见的案件种类中去，值得我们思考与学习，感谢余律师的独到点评！下面有请大连经济技术开发区检察院周民廷检察官，让我们看看，从检察官的角度又是怎样来看待醉驾案件的办理。@最帅法匠-大连-检察有请周检！
点评嘉宾周民廷：主持人好，各位群友晚上好，非常高兴有这样的机会应胡东迁主任的邀请，参与本次论坛活动。其实我在这个群里已经潜伏了一段日子，前面的几期活动我也都旁听过，有两个直观的感受。第一个感受是，刑辩律师尤其是浙江的刑辩律师，学习刑事法律的劲头令人感动，与你们相比，我感到差距不小。第二个感受就是，刑事辩护律师的专业能力都非常过硬，尤其是体现在对案件的精细化研究，不留死角地寻找辩点。今天，李鸣杰律师的讲座更加强化了我的这两个感受，非常专业，受益匪浅。下面我谈一下我的三点学习体会。
第一，醉酒驾驶案件的辩护是应该围绕着“在道路上醉酒驾驶机动车”这一犯罪构成进行。我们提炼一下可能的辩点有：1.犯罪地点是否在道路上；2.犯罪时是否处于醉酒状态；3.有无驾驶行为；4.涉案车辆是否系机动车。李律师今天的讲座侧重于第二个辩点，通过击穿犯罪构成中“醉酒”这一构成要件要素设定的防线，彻底地否定构成犯罪，可以说非常精彩，值得学习。我想律师朋友们也可以将李律师的这种集中优势兵力，彻底歼灭敌人的策略运用到其他三个构成要件要素的辩护中去。
最终本案的证据情况如下：车辆上发现了孙某的驾驶证、行驶证，证实车辆为孙某所有；醉酒的鉴定意见，证实孙某的血液酒精含量为180mg/100ml；两名执法交警的书面说明，证实孙某当时驾驶车辆；犯罪嫌疑人的辩解，证实犯罪嫌疑人否认醉酒时驾驶。由于案发地段没有监控录像，涉案的证人又拒绝作证，这个案子在法庭审判阶段争议的焦点是，两名执法交警的书面说明能否作为证明孙某驾驶车辆的证据，这个证据是否采用直接影响了孙某是否构成犯罪。
我想这里面就有一个交警工作疏漏的问题，他们在明知设卡处没有监控录像的情况下，没有使用执法记录仪将孙某驾车的情况记录下来，导致这个案子证据情况不理想，我想我们律师在审查案子的时候也可以利用这一点去攻击对方的证据。
第三，醉驾这样的社会危险性较小的案件，我认为律师应该加强同检察机关的批捕和公诉部门的沟通，争取将案件在检察机关予以消化，以减少犯罪嫌疑人羁押的痛苦。在办案中，律师应争取能够同办案人面谈案件，给办案人留有一个好的印象，我认为好的印象应该包括两个方面。
第一个方面是要有专业的业务能力，主要表现在：一是能够发现办案人不能发现或容易忽略的对嫌疑人有利的辩点；二要将获得的犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据以及辩护意见提交给办案人，最好有电子版的辩护意见，这样至少减轻了办案人打字的烦恼，他在心里肯定会对你留有好感。
由于才疏学浅，我只能提出以上这些体会，我的发言就到此结束吧。最后再次感谢胡主任的人邀请，不足之处请各位群友指正，谢谢！
主持人唐心乐：感谢周检的点评！周检从检方控方的角度，为我们揭示了醉驾案件辩护的更多辩点和可能性，非常值得我们辩护律师参考和借鉴。接下来，让我们有请最后一位点评嘉宾全国优秀律师事务所上海建纬（杭州）律师事务所副主任、高级合伙人侯志会律师，让我期待侯律师又将来带怎样精彩的点评。@杭州侯志会建纬有请！
点评嘉宾侯志会：主持人好，各位律师同仁大家晚上好，我是来自建纬（杭州）律师事务所的侯志会律师，助攻的专业方向是建设工程领域的刑事犯罪问题研究。
第一，通过今晚的学习让我再次确信，要想成功代理一个刑辩案件，一定要有“只要功夫深，铁棒磨成针”的执着专注的精神。李律师为我们做了一个很好的成功榜样，他将一个大多数刑辩律师无法下手的辩护罪名，烹饪得如此美味可口，再次为我们诠释了管理学上的精细化研究，以及“细节决定成败”的真理。
在此，我衷心祝愿每一位律师都能像李律师今天这样的对醉驾案件的驾轻就熟，做到实现“一招先，吃遍天”的职业境界。