上诉人（原审被告人）冯某，男。2015年7月9日因涉嫌强奸罪被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于长治市看守所。
山西省长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控被告人冯某犯强奸罪一案，于2016年1月28日作出（2015）城刑初字第436号刑事判决，判后被告人冯某不服，提出上诉，本院裁定撤销原判，发回重审。2016年12月6日,长治市城区人民法院作出(2016)晋0402刑初277号刑事判决。判后，被告人冯某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，长治市人民检察院指派检察员出庭履行职责。原审被告人冯某及其辩护人到庭参加了诉讼。经依法批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：2015年6月17日，网名为“无所谓”的被告人冯某通过陌陌聊天软件认识被害人李某某并且开始聊天。2015年6月18日10时许，冯某主动和李某某在陌陌上聊天，并提出想和李某某见面，双方约好在长治市城区李家庄村附近见面后，冯某将李某某带到李家庄村**小区自己家中，二人在其家中客厅聊天，后冯某在客厅内沙发上强行将李某某衣服脱掉，对李某某进行抚摸、亲吻，强行与李某某发生了性关系。
原判认定上述事实的证据有：李某某报案材料、询问笔录及当庭陈述，辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份说明，监控视频及监控视频说明，通话记录，长治市城区公安分局刑事技术大队公（城）勘[2015]201号现场勘验检查工作记录及现场照片，聊天记录，被告人冯某的供述与辩解等。
原判认为，被告人冯某违背妇女意志，强行与被害人李某某发生关系，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控被告人冯某犯强奸罪罪名成立，予以支持。
关于被告人冯某及其辩护人的辩护意见，作如下认定。
第一，被告人冯某与被害人二人系通过陌陌软件认识的，在见面之前，彼此都是陌生人，并且从聊天记录可以看出两人相约见面只是认识认识，没有提出要发生性关系；
第三，强奸行为中的暴力行为只要该行为足以使妇女处于不敢反抗、不能反抗、不知反抗的状态即可，并不是一定非要采取殴打、捆绑等严重威胁被害妇女人身安全的暴力行为；
综上，被告人冯某及其辩护人的辩护意见没有事实与法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定判决：被告人冯某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
判后，原审被告人冯某不服，提出上诉，请求二审人民法院依法改判其无罪，理由是：
1、其与李某某的性行为不违背受害人李某某的主观意志；
2、其对李某某没有任何暴力威胁行为；
4、李某某在和上诉人发生性行为的当时没有向上诉人说不同意不愿意，在冯某满足不了其要钱的欲望时，才以说过不同意为由向公安机关报警，以追究被告人冯某的刑事责任；
5、李某某和其发生性行为是一种性交易，不应成为法律保护对象。
辩护人的辩护意见：
一、对以“事实不清、证据不足”发回重审的案件，在事实、证据没有变化的情况下，第二次一审依然作出与第一次相同的判决是错误的。对于证据不足、不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。
二、对证据的判断与采纳必须应当排除其他合理的怀疑。强奸案件证据具有特殊性，直接证据往往只有被告人供述和被害人陈述一对一，简单采纳被害人陈述就容易冤枉无辜。
以下几点无法解释：受害人事先了解了被告人家无人；受害人的衣物及身体没有任何损伤；女方事后为什么不急着报警，反而要钱；女方为何不大声呼救。希望还被告人一个清白。
出庭检察员意见：受害人没有与被告人发生性关系的感情基础，也没有与被告人发生滥交的意思表示。且被告人的聊天记录证明其主要是想认识一下，案发前是被告人主动约被害人，且多次邀约。被害人与被告人见面是基于认识的主观意图，没有发生性关系的暗示。案发的聊天记录证实被告人强行与受害人发生性关系，按照常理，不是强奸的话，被告人不会同意被害人的无理要求。被害人在电梯内的擦拭行为间接证明其不愿意。被害人的反抗行为是否强烈不是强奸罪的构成要件，无论衣服是否毁损，都应认定为强奸罪。
经审理查明，2015年6月17日，网名为“无所谓”的上诉人（原审被告人）冯某通过陌陌聊天软件认识了李某某（原审被害人）并且开始聊天。2015年6月18日10时许，冯某主动和李某某在陌陌上聊天，并提出想和李某某见面，双方约好在长治市城区李家庄村冯某居住的**小区附近见面。约13时李某某打车到达**小区门口附近，二人见面后冯某提出到自己家中，李某某同意，到其家中二人先在客厅聊天，后在客厅沙发上发生了性关系。
上述事实，有当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、受案登记表证明：2015年6月18日下午17时许接“110”指令。
李某某报案材料（原审被害人）：2015年6月18日上午冯某约我见面，我一直没有同意，经过再三要求，我同意了，见面地点就在李家庄**小区，他说只是认识认识交朋友，所以我也没有多想，所以同意了，没想到会发生这种事情。去了他们家，聊天，看电视，聊天也挺正常，也没聊这些，我也没觉得什么。大概聊天半小时左右，他就开始对我动手动脚，抱我，后来脱我衣服，把我按倒在沙发上，强迫我和他发生关系，我拒绝配合，我哭了，我使劲推他，他还是一样这样继续对我强迫，他毕竟是男人，我只能哭，他也没理会我的感受，就这样发生关系了，完后，我就哭着跑出来了，他也没出来，后来大概20分钟后发陌陌威胁我，所以受不了这样打击，本来心里就难过。
2、李某某询问笔录
⑵李某某第二次询问笔录（2015年6月19日）：陌陌名为“无所谓”的男子强行和我发生性行为时，我用手推了他的肩膀，哭着问他这是干什么，说好聊会天的，他没有理会，继续强行和我发生性关系。我害怕别人听到后丢人，毕竟我是在他家里面，我没有办法保护自己，自己处于弱势，我觉得他挺壮实的，我怕他对我人身安全造成威胁，所以当时没有呼喊或求救。我和对方要2万元算是对我的精神补偿，还有就是我不想把事情搞大，不想让家里人知道，自己和对方私了，也是想让对方做出的事情付出点代价。
⑶李某某第三次询问笔录（2015年7月15日）：我打车去的**小区，然后冯某出来接的我，我们俩就相跟去他家里面，到他家以后我和冯某聊了一会以后他给我倒一杯酸奶，紧接着冯某就把电视打开，我们在沙发上边看电视边聊天，我们看电视聊天大概有40、50分钟，然后冯某就和我发生性关系，发生完性关系以后我没有在他家逗留就离开了。我和冯某发生性关系中间，他并没有不能勃起的情况。发生完性关系后，我也没有和他索要500元钱。
⑷李某某第四次询问笔录（2015年8月18日）：我和冯某从见面到发生完性关系，冯某都没有和我谈过钱，我也没有向他索要过500元，是事后我和冯某在手机陌陌上聊天才谈到钱。我的衣服时冯某强行给我脱掉的，在脱的时候没有撕坏或撕破。
⑸一审第二次庭审证言：去他家的目的是认识一下，他说中午一起吃个饭，走到他家下面了，他说上去坐坐，我就去他家了，他没有强迫我。去他家我问过他老婆是否在家，我确定了他老婆不在家才去的，去他家时基本确定只有他一个人。我主动换的鞋，我提出过看恐怖片，看了四、五十分钟。发生性关系时他没有说过什么话，没有威胁过我，没有对我使用暴力。
⑹本次庭审证言：和冯某通过陌陌聊天认识，冯某约了我几次，我说不见，都是约炮，我知道男人都不是好人的意思。正好那天下午没事就去了，之前没有说去冯某家，到了才知道去他家。发生性关系时我说不愿意，我哭了，我推他。事情发生后我就走了。
去冯某家是我自愿的，他没有吓唬我，没有使用暴力，在发生关系时，冯某也没有使用威胁、暴力等手段。我不敢反抗、没有呼救的原因是他是男的，加上在他家。
3、李某某和冯某陌陌聊天记录。
聊天记录共二天即2015年6月17、18日，主要内容如下:
4、李某某陌陌个人动态
2015年7月18日提供。内容如下：
“能不能来一个懂我的人，包容我，宠着我，疼我，照顾我，爱我的好。。。男人。。不想说废话。有默契的优先。。。”、“来个人好不，无聊死了，陪聊的有吗？心情复杂”。
5、长治市城区公安分局刑事技术大队公（城）勘[2015]201号现场勘验检查工作记录及现场照片。证明案发现场位于李家庄**小区6号楼2单元10层东户客厅的沙发上。
6、监控视频及监控视频说明。证明2015年6月18日被告人与被害人李某某于12时58分许先后进入**小区6号楼2单元10层东户，被害人李某某于当天14时29分1许进入电梯，按下1层按钮，拨了几下头发，用手在脸上擦拭几下，然后戴上墨镜，打开随身携带的包包拿出纸巾，在眼睛及脸上擦拭了几下后走出电梯。
7、通话记录。证明被告人冯某与被害人李某某于2015年6月18日在12时29分许、13时01分许、13时06分许通话三次，当日下午17时23分许、17时41分许通话二次。
8、辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份说明。证明李某某辨认出2015年6月18日在长治市城区李家庄**小区6号楼2单元10层东户对其实施强奸的男子为冯某。
9、长治市公安城区分局现场检测报告书证明：2015年7月8日于刑警大队对被告人冯某的尿样检测结果为甲基安非他明，呈阳性。
10、前科材料。证明被告人冯某于2013年1月11日因为赌博提供条件被长治市公安局城区分局罚款200元。
11、上诉人（原审被告人）冯某供述
李某某是自愿与我发生关系的，我没有威胁她，没有对她使用暴力，没有吓唬她。我没有和她在陌陌上明说要发生关系，但是互相之间有暗示，她问我我老婆在不在家怎么敢让她去我家，我对她说我老婆不在家，我一个人在家，还有就是大家都说陌陌是“约炮神器”，我就认为孤男寡女相互之间不认识，共处一室就可能发生男女关系。
⑵被告人冯某第二次讯问笔录（2015年7月9日）：2015年6月中旬的一天，我和陌陌上认识的一名女子在长治市城区**小区6号楼2单元10层东户我的家中发生了性关系。在同这名女子发生性行为时，我没有威胁、恐吓、殴打她，她是自愿的。
⑷被告人冯某第四次讯问笔录（2015年7月15日）：2015年6月中旬（与李某某发生性关系当天）的上午在长治市城区**小区的家中我一个人吸食了“冰毒”。我是从和李某某发生性关系前一天晚上吸食的，因为我那两天心情不好，我老婆因为我和别的女的在陌陌上聊天生气。那天晚上就吸了两口“冰毒”，吸食完后不想吃饭不想睡觉。我吸食的毒品是从网上（陌陌）认识的一个女的那里要的。是用吸管和塑料瓶采用烫吸的方式吸食“冰毒”的，吸食毒品的工具扔在小区垃圾桶里了。从我吸食毒品那天，到我被传唤至公安机关已过去十几天了，我这十几天天天吃药，我以为是吃药导致我尿样检测结果呈阳性，所以在2015年7月8日公安机关对我的尿样检测呈甲基安非他明阳性时，我称是由于我患有心肌炎、扩心病、心脏衰竭吃药导致的。为了证明我没有强奸李某某，我和她发生性关系的时候她是自愿的，所以在公安机关第三次对我进行讯问时，我承认和李某某发生性关系当天吸食毒品。
⑸被告人冯某第五次讯问笔录（2015年7月24日）：2015年6月中旬，我和一名在陌陌上认识的女子在长治市城区**小区的我家里发生了性关系。李某某当时外套是一个宽松的纱纱的大V领衣服，里面一个低胸的背心，都是黑色的。穿着松紧带的宽裤子，特别宽，孔雀绿还是紫色的，记不清了。一双带扣的到小腿肚的凉鞋，跟特别厚。她进我家的时候应该换鞋了，因为我记得她走的时候在鞋柜旁换鞋了。当时李某某半躺半坐的，我脱她裤子脱到膝盖那儿，她屁股还坐着裤子，我没办法脱，她就自己脱下来了。
⑺一审被告人冯某庭审供述（2016年12月5日）：我在陌陌上加了好几个人，李某某发了通过信息，我才加的她。我认为陌陌就是聊天、发生男女关系的软件。李某某发信息说我强奸她后，我觉得这是个套，就想服个软，看看她下面怎么套我，看看她会怎么说，达到她跟我要钱的目的，所以回复她我没有克制住自己。李某某说给了钱她就不报警了。
李某某是自愿跟我回的家。我们聊天时聊了一些有关三围的东西，我问她腰围多少，她说不知道，让我自己量，我就抱住她了，她也没有推开我。我没有对李某某有过威胁、殴打行为，连大声说话的语气都没有。
⑻本次庭审供述：同前。
综合以上证据分析如下：
上诉人（原审被告人）冯某与李某某（原审被害人）对两人发生性关系的事实均予以认可，上诉人冯某是否使用暴力、胁迫或者其他手段和是否违背李某某意志是构成强奸罪的关键：
1、本案李某某多次陈述和冯某多次供述内容稳定，都证明没有使用暴力、胁迫手段，也没有采取其他手段使李某某处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态，也不存在冯某在李某某不知、无法反抗的状态下乘机实行奸淫的情况。
2、是否违背李某某意志。
一是从陌陌聊天记录分析：二人的陌陌聊天记录已被侦查机关固定，客观反映了二人当时的真实心理。从事发前聊天记录分析，二人认识仅一天，在上诉人冯某要求和李某某见面时，李某某开始以种种理由拒绝，但在冯某的一再要求下，还是同意了见面要求，并且其打车赴约，在冯某提出到其家后，李某某在证实只有冯某一个人的情况下，仍然同意并且与冯某一同到了冯某家。因此，李某某与冯某见面以及到冯某家都是出于其自愿，并不存在被强迫的行为。事发后聊天记录反映李某某不愿意，但并不能因此推测其在发生性关系当时也不愿意。
本院认为，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。上诉人（原审被告人）冯某与李某某（原审被害人）对两人发生性关系的事实均予以认可，都证明没有使用暴力、胁迫手段，也没有采取其他手段使李某某处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态，也不存在上诉人冯某在李某某不知、无法反抗的状态下乘机实行奸淫的情况。虽然李某某陈述发生性关系时其说过不愿意，并且有哭和推上诉人的行为，但并没有其他证据予以印证，因此，上诉人冯某与李某某发生性关系时不存在使用暴力、胁迫或者其他手段。是否违背李某某意志根据以上证据也无法认定。上诉人冯某的部分上诉理由予以采纳。综上，认定上诉人冯某构成强奸罪的证据不足。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省长治市城区人民法院(2016)晋0402刑初277号刑事判决；