序论：在您撰写法律解释时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
1服从性法律解释的局限性及其影响
法官对法律的忠诚和服从是法治理念的重要内容，传统的客观性理论构成了法官服从法律在司法领域中的理论支撑，没有传统客观性理论的指导和具体解释方法的运用，法官无法实现并表达对法律的忠诚和服从，法治也就不可能在司法过程中得以实现。其实，当我们选择了法治作为社会运行方式，在现实生活中我们就很少讨论法律为什么要被遵守，因为法治理论中己经预设了法律需要被遵守的前提，在维护法治方面，法官对法律的服从性解释以及作为其理论和方法支持的传统的客观性理论具有不可替代的优势。
严格的服从理论虽保证了法律的稳定性和确定性，但这些尚不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度，传统客观性理论的弊端更多地暴露出来。法治时期，法官被要求在对具体案件的裁决过程中，严格遵循先例，根据形式逻辑来裁判案件，这种思想发展到极端即成为了形式主义法学。以弗兰克、卢埃林等人为代表的现实主义法学公开申明了对传统法学的批评态度，也批判了传统的形式主义的判决方式，主张人们不应该认为法官的工作仅仅是将规则机械地运用于案件并由此得出判决，法官在创制法律的过程中应该起重要作用。
法律的客观性无处可寻，那么个人式的事实发现方法比单纯的规则运用要更加优越。这些不同学派对传统的客观性理论的批判虽然有些偏颇，但是也反应出人们对于要求法官严格服从法律的客观性理论也不再一味尊崇。人们日益清晰地认识到，在实现法律稳定性的同时，法官严格服从法律也会带来法律的僵化和停滞，有时甚至会付出失去个体正义的代价，而且很多时候要求法官严格服从法律根本是无法实现的，因为无论是成文法还是判例法，都不可能是完备无缺的。
2创造性解释的优势与局限及影响
布兰代斯法官说:‘改变意味着发展，这是法律的生命。”绝对的稳定意味着法律永远停滞不前，对司法过程中的创造性应得到肯定。我们知道，对于法律漏洞的认定往往不仅是认知行为，更是法官的评价行为。而且，法律漏洞的补充也是充满了价值考量的。当某种答案的得出一旦涉及到主观的评价，它就变得神秘而难以预测了。因此，司法主观主义对法律解释中的客观性、确定性等价值是直接否认的，认为解释的过程就是法官主观活动的结果，法律解释的结果也是由一些很不确定的主观因素在起决定性作用，主观性才是法律解释的根本属性。通过创造性解释的运用，法官在司法过程中发挥着主导作用，一旦法官的地位在事实上超越了实在法，法官也就掌握了法律的命运，因为“在解释者的权威高于解释对象的地方，往往可能丧失解释的氛围。”。无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法或成言法，那么，就是他而非先写先说的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者。
3在服从中创造
在司法过程中，面对“服从”还是“创造”问题法官该如何选择这种矛盾虽然并不总是表现得很尖锐，但它却是活生生存在并且影响着法官的裁判，因此我们必须探寻协调二者关系的路径。在司法实践中，服从法律是法官的当然职责。法官是国家司法权力的产物，尽管法律并不能保证正义在每个个案中都能得以实现，但法官应该尊重法治社会中法律应有的至上权威。为了获得法律的安定性，只要这些规范适用于案件时并没有导致明显的不合情理和不正义，我们就必须运用这些规则。如果法官在这些方法的运用过程中过于依赖司法直觉和司法经验，这种司法的创造性便可能发展成为极端的司法主观主义，而司法主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合，亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。这对法治来说将是非常危险的。因此，如果希望法律解释中的创造性成果能够得到现行法律秩序的承认，法官的这种创造就必须依循一定的方法，它必须经得起理性的追问。
关键词：法律方法法律解释法律适用
一审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司对原告漆建国承担的上述赔偿款负连带责任。
二审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司在47988.75元范围内对唐国生承担责任。
本案争议的焦点主要有两个方面，一，该案是否构成工伤事故，二，伤者医疗费用等损失应该由谁承担以及应该怎样承担。
一、该案是否构成工伤事故
但笔者认为像本案原告这样没有资质的工程队在我国农村广泛存在，所谓的工程队其实也就是个人雇佣的形式将周边的农民组建起来的，因此组建者与工人之间应该适用劳动关系调整还是运用雇佣关系调整，值得商榷。
二、法律适用问题
1、对原告漆建国的法律适用问题。
根据一审二审法院的判决依据，该案被认定为工伤，所以原告漆建国应该按照工伤保险条例等法律规定承担责任。但笔者对此保留意见，认为按照人身损害赔偿解决更合理，原因不再赘述。
2、对原告银利来公司的法律适用问题。
一审法院认为根据《安全生产法》第二条规定“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法”，根据该法第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，判决原告银利来公司对原告漆建国承担的赔偿款负连带责任。
二审法院认为，银利来公司未直接与发生劳动关系，不是唐国生的用工主体，在工伤认定的过程中，也未作为当事人参与工伤认定程序，《职工工伤认定决定》也没有赋予银利来公司申请复议和提起行政诉讼的权利，对于工伤认定的过程和结果银利来公司处于完全被动承受的地位。《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国工伤保险条例》均未规定应由发包方的银利来公司承担用工主体责任，因此一审法院根据上述法律法规判决由银利来公司对漆建国所承担的工伤事故损失负连带赔偿责任有失公平。
前言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一）法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理”为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
结束语
首先，《法律答问》创设了一种中国特色的法律解释体例，那就是法律答问的方式，即首先虚拟某个人对于某个法律条文或法律概念有疑问，因而提出问题，然后由另一个人来进行解答。这些答问通常采取下列形式：
(1)某甲……(罪状描述)，应如何处置？答曰：……(罪名与刑罚)。
(2)某事……(假设性情形)，应如何处置？答曰：……(法律后果)。
在这些形式之中，“某甲”、“某乙”之类的词实际上相当于逻辑上的“变项”，“应”这一语词本身是一个“模态词”(或规范词)，“应……”相当于一个“模态判断”，这类语言形式的使用表明，秦律已经达到了一定的抽象水平，因为只有在思维的较高级阶段，人们才会抽象出“变项”，并总结出思维的形式结构。这种一问一答的方式不仅简单明了，而且非常生动，贴近日常的法律适用过程。这种法律解释体例为后人所继承，几乎成为中国传统法律解释的定势，②直到今天，我国的一些法律解释仍采用这种形式。
其次，《法律答问》采取了多种法律解释技巧，其中最主要的法律解释方法当然是“文义解释”或“字面解释”。在整个《法律答问》中，凡涉及法律概念的情形，绝大多数都是运用此种解释方法的。如果从逻辑的角度进一步细分，我们还可以将“文义解释”解析为以下几种具体的法律解释方法：
1.“语词定义”，即对于语词的含义加以说明，它是对概念的内涵加以明确的方法。在《法律答问》中，解释者共对70余个术语进行了解释，特别是在其最后部分，集中对“布吏”、“院”、“宫均人”、“宫更人”、“宫狡士”、“外狡士”、“甸人”、“宦者显大夫”、“爨人”、“集人”、“耐卜隶”、“耐史隶”、“人貉”、“署人”、“更人”、“窦署”、“率敖”、“逵卒”、“旅人”、“室人”、“同居”、“琼”、“玉”、“臧人”、“介人”、“匧面”、“大痍”、“大误”、“羊驱”等30多个“法律术语”进行了“语词定义”，直接指明了这些语词的准确含义是什么。可以想见，这些语词在当时的秦律里要么是一些难懂的法律术语，一般人对这些概念的准确含义并不是特别清楚，要么是一些非常常见的术语，但又易于为人们所误解，因此，需要专门解释。
2.分类，即对某一概念的外延加以明确的方法。这种方法在《法律答问》中也经常看到。如在对于“盗窃”的定罪量刑过程中，当时的解释者多次使用了“二分法”这一分类的方法。如下例：
(1)夫千钱，妻所匿三百，可(何)以论妻？妻智(知)夫而匿之，当以三百论为；不智(知)，为收。[1]P157
(2)夫三百钱，告妻，妻与共饮食之，可(何)以论妻？非前谋(也)，当为收；其前谋，同罪。[1]P157
(3)夫二百钱，妻所匿百一十，可(何)以论妻？妻智(知)夫，以百一十为；弗智(知)，为守臧。[1]P157
(4)削(宵)，臧直(值)百一十，其妻、子智(知)，与食肉，当同罪。[1]P158
(5)削(宵)，臧直(值)百五十，告甲，甲与其妻、子智(知)，共食肉，甲妻、子与甲同罪。[1]P158
这些例子讨论的都是“丈夫盗钱，妻子是否有罪？以及该如何惩罚？”的问题。解释者首先区分了“是否共谋”的问题，如果事前共谋，妻子纵使没有直接参与盗窃，也应与丈夫同罪。接着，在排除了妻子共谋的情况下，又进一步讨论了妻子“事后是否知情”的问题，如果事后知情并收赃，就应比照丈夫的罪行定罪；如果不知情，仅需承担收赃的责任。
非常有意思的是，当时的解释者对于有些情形的区分可以算得上细致入微了。如：
“抉钥(钥)，赎黥。”可(何)谓“抉钥”？抉钥者已抉启之乃为抉，且未启亦为抉？抉之弗能启即去，一日而得，论皆可(何)(也)？抉之且欲有，弗能启即去，若未启而得，当赎黥。抉之非欲(也)，已启乃为抉，未启当赀二甲。[1]P164按照秦律的规定：抉钥，应赎黥。那么，怎样才算是“抉钥”呢？是已经撬开才算撬，还是没撬开也算撬？如果某个人撬门了，但未能撬开就走了，当天被人拿获，这应如何论处？当时的解释者是这样解释的：如果撬门的目的在于盗窃，未能撬开就走，或未撬开而被拿获，都应赎黥。如果撬门的目的不在盗窃，已开才算作撬，应受到赎黥的惩罚；未开的只略施薄惩，赀二甲。
从以上阐述可以看出，《法律答问》的解释者为了明确某些罪名概念的内涵与外延，已经达到了抽丝剥茧的地步，其使用的方法无非是多次分类的方法。如果这种方法发展成熟，就成了法典化过程中的一种必需的方法，即类型化方法。当然，秦律中的分类尚处于初级阶段，尚没有达到我们后来要解释的类型化水平。
3.区别(或比较)的方法，即两个法律概念非常相似，通过指出这两个概念在内涵或外延上的不同，从而区分这两个法律概念。区别的方法非常重要，它是我们前面所讲的定义、分类这两种方法的基础。在《法律答问》中，解释者对一些相近的法律概念进行了区分，目的是划清两种相近的罪名之间的界限。
如有人问到：何谓“不直”？何谓“纵囚”？这实际上反映了人们在实践中对于如何区分这两个相近的罪名感到困惑。解释者直截了当地指出：罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓“不直”。当论而端弗论，及其狱，端令不致，论出之，是谓“纵囚”。[1]P191也就是说，“不直”指的是故意的枉法裁判，即重罪轻判、轻罪重判；而“纵囚”实际上只是“不直”的一个方面，即放纵罪犯，也就是“重罪轻判、有罪不判”。由此可见，“纵囚”这一法律概念是“不直”的一个下位概念，两个既有区别，又有联系。
在《法律答问》中，另一个令人印象深刻的区分是对“废令”与“犯令”的区分：可(何)如为“犯令”、“法(废)令”？律所谓者，令曰勿为，而为之，是谓“犯令”；令曰为之，弗为，是谓“法(废)令”(也)。廷行事皆以“犯令”论。[1]P211这一答问说到，以往的廷行事是没有区分这两者的，但是，解释者认为，这两者其实有着很大的不同。“犯令”说的是“法律禁止某一行为，而某人偏偏实施了这一行为”，“废令”说的相反，即“法律规定应为某一行为，某人却没有为某一行为”。这种解释非常简洁而清楚。虽说在秦代时，这类法律解释凤毛麟角，但它却为以后法律语言的解释确立了“范式”，指明了努力的方向。
5.类推解释。即对某一行为应如何用法律调整，法律没有明确的规定，司法者可以比照类似的条文或者类似的成例来进行解释，做出判决。在一个法网笼罩的范围不够广泛、法律规范抽象程度不高的法律体系下，类推解释或类比适用是一种特别重要的法律方法，也是一种不得不为的选择，因为如果舍此方法，法律系统就几乎无法良好地运转了。秦律及其运作体系当属于此种情形。
在秦律中，类推解释或类比适用经常是以“比”这一语词作为标志的，从制度的层面上讲，就是“廷行事”。这两种东西在《秦律答问》中都有体现。如在《秦律答问》中，提到“廷行事”的条文共有七条，其中的某些情形并非真的没有法律规定可资引用了，而是解释者直接“以例破律”，这说明在秦代时，人们对“类推解释”尚没有严格的限制。从表面上看，这与法家鼓吹的严格依法办事的思想相矛盾，但实际上是贯彻了法家“严刑峻法”的精神，如上例所见，在这些情形下，当事人的法律责任往往被加重了。
在《法律答问》中，直接用到“比”这一方法的答问有四条：“殴大父母，黥为城旦舂。”今殴高大父母，可(何)论？比大父母。[1]P184妻悍，夫殴治之，夬(决)其耳，若折支(肢)指、肤(体)，问夫可(何)论？当耐。[1]P185有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比(野)，当赀二甲。[1]P194臣强与主奸，可(何)论？比殴主。斗折脊项骨，可论？比折支(肢)。[1]P183
从这四条之中，我们就可以得出“秦代法律规范抽象水平不高”的论断，并明白了“比”这一方法在秦汉之时非常盛行的原因。如上例，秦律规定：“决人耳，耐。”也就是说，与人斗殴时，把人的耳朵撕破了，就要判处“耐刑”。在司法实践中，就会有人问：如果抓破了别人的皮肤、脸蛋，怎么办呢？如此的问题层出不穷，也才会有下面的问题：
律曰：“夬(决)人耳，耐。”今夬(决)耳故不穿，所夬(决)非珥所入(也)，可(何)论？律所谓，非必珥所入乃为夬(决)，夬(决)裂男若女耳，皆当耐。[1]P185在今天的人看来，这类问题似乎有点可笑，但是，在当时的法吏看来，却怎么也笑不出来，是非得请示汇报而不敢自专的，否则就会招致“不直”的罪名。按照商鞅、韩非等法家的观点，解释法律的权柄最终是操之于最高统治者之手的，而非小吏能觊觎的。
6.简单的论证或附带说明。在《法律答问》中，我们还偶尔能够看到，解释者对于某些法律规定背后的原理进行了说明，或者对于某些不正确的认识进行了反驳。如：
“者(诸)侯客来者，以火炎其衡厄(轭)。”炎之可(何)？当者(诸)侯不治骚马，骚马虫皆丽衡厄(轭)鞅辕，是以炎之。[1]P227秦律规定，“凡是诸侯国有来客的，都要用火熏其乘坐车子的衡轭。”有人不解，问道：为什么要用火熏呢？解释者回答道：倘如诸侯国不处治依附在马身上的寄生虫，寄生虫就会附着在车的衡轭和驾马的皮带上，所以要用火熏，以防止传播疾病。
还有一些答问附带反驳了一些不正确的观点。如：女子为隶臣妻，有子焉，今隶臣死，女子北其子，以为非隶臣子(也)，问女子论可(何)(也)？或黥颜頯为隶妾，或曰完，完之当(也)。[1]P225甲取(娶)人亡妻以为妻，不智(知)亡，有子焉，今得，问安置其子？当畀。或入公，入公异是。[1]P223这两条答问不仅内容相似，而且形式结构也相似。解释者虚拟了两个选项，然后通过一个简单的选言推理，否定一个选言肢，肯定另一个选言肢。这一解释过程实际上包含了一个简单的论证过程。
以上就是《法律答问》中出现的一些主要法律方法，从这些法律方法的使用情况看，它们都尚未脱离“文义解释”之窠臼，也就是说，都属于广义的“文义解释”这一范畴。
如任何事物一样，其初始阶段都不可能特别完善。因此，《法律答问》所展现的法律解释技巧是一种素朴的解释技巧。
首先，如前所述，《法律答问》中的法律解释技巧仍停留在“文义解释”范畴，亦即解释的初级阶段。在这些解释之中，虽然解释的基本要素全都具备了，但并没有形成法律解释方法的体系。因此，在秦代时，我国法律解释方法的基础已经夯实，但与高水平的法律解释尚有一定的差距。
其次，在《法律答问》中，我们还经常能见到前后解释不一致甚至相互矛盾的情形，这也是法律解释技术不成熟的重要标志。如下面三个法律解释：“疠者有罪，定杀。”“定杀”可(何)如？生定杀水中之谓(也)。或曰生埋，生埋之异事(也)。[1]P203甲有完城旦罪，未断，今甲疠，问甲可(何)以论？当(迁)疠所处之；或曰当(迁)(迁)所定杀。[1]P204城旦、鬼薪疠，可(何)论？当(迁)疠(迁)所。[1]P204按照秦律规定，“麻风病人犯罪，应定杀。”所谓“定杀”，就是活着投入水中淹死。法律规定得非常清楚，但是，后面两条解释显然与第一条解释相矛盾。在相隔如此近的几条解释之间出现明显的矛盾，是非常令人费解的。
第三，《法律答问》中尚没有将类型化的方法应用于法律解释，因而各条解释之间关联不大，结构松散、零乱。这一点不仅是秦代的法律解释存在的严重问题，而且是整个秦代法律体系存在的最致命缺陷。所谓类型化的方法就是将某一类行为或者属性上最相类似的行为归入某一个法律概念之下，然后用大致类似的方法来处置它们，力争做到“相似的情形相似处理”。这种方法实际上是建立在层层分类的基础上，处于最高层的是最抽象的概念，其涵括范围特别大，越往下抽象的程度越低，所涵括的东西就越少，如此层层递减，处于最底端的是那些最为具体的行为或者行为人或者具体刑罚，如此就形成了一个金字塔般的体系，理想的法律系统就应当是这样的。而法律解释的任务就是通过解释活动、将一些具体的行为(特别是非典型的行为)纳入这一体系之中。
以《法律答问》为代表的秦代的法律解释，除了前面所讲的“素朴”这一特点以外，还具有以下几个特点：
综上所述，一部《法律答问》虽然形式比较简陋，内容也不完整，但仍然能够很好地反映秦代的法律与司法状况，反映了当时的法律解释水平，成为我国古代法律方法发展的重要起点。
注释：
①对于《法律答问》中的具体罪名分布情形的分析，可参见吴树平：《秦汉文献研究》，齐鲁书社1988年版，第68-78页。
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的[！]深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。
“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。
(二)广义的法律解释
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则
法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。”(一)法律漏洞的产生有如下几个原因:
1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;
2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
(二)文献上有关法律漏洞的重要分类
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。
(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通>，！
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所着《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。(2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃”。
(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:
类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理”为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:M是P(大前提),S类似M(小前提),故S是P(结论)。在此推论中,必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”,因为M只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。
目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。
如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义,将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨,应放松法律规定的类型化,以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点:(1)目的性扩张也是间接推理的一种,其逻辑命题的形式为凡M都是P(大前提),M1为M(小前提),故M1为P(结论)。(2)目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。(3)目的性扩张以法律意旨为考量,将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
关键词:法律解释;概念;原则;
一、法律解释的概念
法律解释顾名思义,就是对法律文本进行解释。有学者认为“法律的解释是科学的阐明法律规定的内容和含义,确切的理解法律规范中所体现的统治阶级的意义,从而保证法律规范的准确使用。”“法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。”本文认为法律解释是指有关主体,从技术、内容、价值理念、立法目的等层面考虑,明确其意义的活动。
二、法律解释的原则
法律解释必须遵循一定的原则,才能确保法律价值的实现。法律解释的原则是随着法治的发展而发展的。随着当今我国法制建设的不断进步,法律解释的重要性也凸显出来,法律解释的原则是指可以作为法律解释具体方法的基本准则或标准。法律解释的基本原则是法律解释活动的指导思想,它贯穿于解释活动的全过程。
(一)情理性原则
所谓情理性原则,是指合乎理性、公理、道理的,具有普适性的价值判断标准,它含有公正性、道德性与被人可接受性、被社会认可性等价值特征。也有学者称为合理性原则。强调解释主体所释放出的法律意义与理性有某种境界的重合。法律解释过程离不开这种情理性,离开情理的法律解释往往显得空洞,生硬。
法律解释并不是任意的过程,解释者进行法律解释时要出于自身的公平、正义、良心等道德情感等因素。日本学者尾高朝雄认为“法解释学上的争议,不仅是关于真理的论争,而是价值观上的斗争。”实际上,解释者对法律进行解释不仅仅是解释的过程,更是价值判断的过程,由法律解释者按照对法律的理解和对公平正义的追求来解释法律。法律解释者必须以客观地法律文本为基础进行解释,但当条文含糊、其意不清楚或条文与条文间存有矛盾等情况时,法解释者则必须客观地遵从情理原则,作出符合情理性的价值选择。
价值观的选择,笔者认为对于立法者或者解释者来说,要具有坚定的信仰和责任心、丰富的科学知识和良好的法律职业道德,这是最基本的要求。例如文理解释,就是按照法律字面的含义进行的解释,其根本的价值取向在于忠诚于原文,因此这种解释方法必然要求解释者对法律具有坚定的感受和认同精神,也就是法律信仰。恰如卢梭所说:“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上,也不是铭记在铜表上,而是铭刻在公民的内心里”。丰富的知识和解释者的法律职业道德也是必不可少的不可忽视的因素,自无需多言。
(二)合法性原则
合法性原则,就是法律解释要符合宪法和法律的规定及基本精神,该原则强调法律意义上的固定性,即不能溢出法律固定的范围去解释法律。合法性原则是法治原则的具体要求,在崇尚法治的国家,所有的法律活动必须合法,当然法律解释也不例外。它涵盖了三个方面的内容:(1)法律解释应该严格的按照法定程序和权限划分进行,越权和滥用解释权以及违反法律程序所作的解释无效;(2)下位法不得抵触上位法的原则和精神;(3)对法律概念和规则的解释与法律原则等保持一致,尤其要与宪法原则保持一致。法律是由概念、规则、原则和技术性的规定组成,而原则是贯穿一部法律的中心和灵魂,在进行解释的时候必须保持一致,符合法律原则的精神。
陈金钊教授在描述法律解释原则时说,我们与其用合法性捆住解释者的手脚,不如把合法性当成一种反思手段,一种真正的反照解释结果的准则。合法性原则强调了法律文本的力量,强调法律规范的评判作用以及对人行为的约束作用。
(三)法制统一原则
(四)主客观相结合原则
客观性实质就是在解释主体的主观性之外寻求一种客观标准。方法论意义上的法律解释受科学主义思维方式的影响,采取了客观主义的解释态度。范进学教授把法律解释的客观性原则区分为内在客观性和外在客观性两种:基于法律解释自身的内在要求,称之为内在的客观性。法律解释最终要获得相对的客观性,还必须依赖于外在的客观条件,如法律解释者自身与法律素质、修养等有关的人格培养与教育,司法在多大程度上不受外部的干扰而独立以及社会需要等,这是法律解释的外在客观性。法官解释法律应探寻法律字里行间的原意,对法律的意思进行客观地解释。客观性是捍卫法治的最后一道防线,不符合客观性必定会使法治理论大厦失去根基。
有学者论述法律解释原则时其中一个原则描述为客观性原则,而笔者认为法律解释是一个主客观相结合的过程。法律解释过程是受法律文本与法律事实的客观性制约的,解释者解释法律是主观创造性的活动,体现立法者和解释者态度和观点,体现能动性和创造性,我们可以说它具有主观性;同时法律解释的结论却是解释者遵循解释程序原则主观性判断的客观化的产物,如上文所述,也使法律的解释具有一种不受解释者主观意志所支配的“客观性”。因此,法律解释应该遵循是一个主客观相结合的原则。
三、小结
在应用这几个原则进行法律解释时,如果与这几个原则都一致互相吻合,说明这次解释结论是有效的,但如果发生冲突,就要认真衡量,综合评价,不能偏执于其中任何一个原则,也不能忽视任何一个。如此运用,自然会增进司法活动的公平正义和司法裁判的和谐,推动法治社会的深入发展。
参考文献
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究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，PossessoryLien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。
从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、"概念还原解释法"――海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的"特别（占有）留置权"(SpecialLien，或"特别占有优先权")和"一般（占有）留置权"(GeneralLien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。
[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4]《海商法》中译为"留置权"，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5]这一部分参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，交
通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民出版社，1991年版，第100页。
[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16](港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。
[18]王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。
[20]关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21]法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22]《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。
[23]德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。