【作者】王雷（中国政法大学民商经济法学院副教授，法学博士）
内容提要：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议存在“参照适用”民法典合同编的空间。“身份关系协议的性质”是身份法律行为及相应身份权利义务关系所展现出的身份共同体特点，也是“参照适用”时对被引用法条限制或者修正变通的判断标准和解释依归。“身份关系协议的性质”具体包括鼓励缔结婚姻、维护夫妻等身份关系和谐安定、实现夫妻乃至家庭共同利益、养老育幼、未成年子女利益最大化等价值追求。应该区分不同类型的身份关系协议、区分同一类型身份关系协议中不同内容约款、区分身份关系协议的内部效力与外部效力，分别讨论“参照适用”的空间。不能脱离身份关系协议的“整体”来看待忠诚协议、离婚财产分割协议或者夫妻财产约定中的所谓“赠与条款”这个“部分”，身份关系协议原则上应该作为一个整体，且形成继续性民事法律关系。
关键词：身份关系协议；离婚财产分割协议；夫妻财产约定；参照适用；民法典合同编
2019年1月4日公开征求意见的《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条规定：“本编所称合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编或者其他法律的规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”该条第2款至少提出了如下法律解释适用难题：第一，有关身份关系的协议，适用其他编或者其他法律的规定；没有规定的，何时可以根据其性质参照适用合同编规定？第二，有关身份关系的协议，鉴于其特殊性质，何时不能参照适用合同编规定？第三，在参照适用与否过程中，起决定作用的“身份关系协议的性质”有哪些？第四，《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条第2款后段是否堵上了有关身份关系的协议“回归”适用《民法总则》规定的空间？该款前段所谓“其他编或者其他法律的规定”是否包括《民法总则》？第五，身份关系领域是否有参照适用民法典物权编、侵权责任编规定的可能？
本文从身份法律行为入手，结合《合同法》第2条第2款的规范变迁，以离婚协议、夫妻财产约定、赡养协议等身份关系协议为重点，着重探讨身份关系协议何时以及如何“参照适用”合同法规定，以期在民法典背景下实现身份法和财产法的体系融贯，既解决民法典婚姻家庭编、继承编规范供给不足情况下身份关系协议的法律适用难题，又避免财产法中心主义在身份法领域的过度渗透。
一
身份关系协议向财产法的“回归”
身份法律行为以引发身份关系以及身份关系当事人之间财产关系的设立、变更或者终止等身份法律后果为目的。身份关系变动讲究类型法定，身份关系当事人之间财产关系变动则存在类推适用或者参照适用其他法律规定的空间。我国《合同法》第2条实际上区分了财产合同和身份关系协议，平等主体之间的财产合同归《合同法》调整，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议则适用其他法律的规定，离婚协议、夫妻财产约定等属于典型的能够引发财产法后果的身份法律行为。离婚协议的内容具有复合性，离婚协议引发身份关系的变动、财产关系的附随变动等彼此关联，离婚协议中财产分割条款具有附属性。夫妻财产约定是夫妻就婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产约定归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的身份法律行为。
我国现行民事立法对民事法律行为类型化不足，欠缺人身法律行为的共通规定。不能当然地将财产法规则适用于身份法律关系之中，“与由个人权利义务体系构建的财产法相比，家族法在出发点上具有许多性质不同的要素。”“《民法总则》关于民事法律行为的规定主要适用于财产民事法律行为，不能完全适用于身份民事法律行为。……《合同法》的规定仅适用于财产民事法律行为而不适用于身份民事法律行为。”“身份行为较之于财产行为，有更多伦理色彩。法律行为制度的构建，以财产行为为原型，对于身份关系的适用，多有限制。”婚姻家庭伦理有别于财产交易伦理，应该避免人伦的婚姻家庭关系全面走向“冰冷”的物化关系。以财产法为主要原型提炼共通规则使得《民法总则》的非总则性特点凸显，从法律适用的角度看，《民法总则》日趋丧失对家庭法的统辖力。需要认真讨论家庭法对《民法总则》选择适用乃至排除适用的情形。
虽说婚姻法司法解释表现出强烈的回归财产法的倾向，但何时回归个人主义本位为主的财产法，何时基于身份共同体的特殊性而坚守身份法？仍不明确。财产法和身份法的协调衔接上，存在大量的法律空白或者模糊地带。身份关系协议兼具身份法和财产法属性，婚姻法学理论上，对身份关系协议的法律适用难题，仍未有解。夏吟兰教授指出：家庭法完成了向民法典形式上的回归，承认家庭法的特殊性及其在民法典中的相对独立性已渐成通说。家庭法与民法其他部分貌合神离。债法对家庭法在立法和司法层面的影响都与日俱增，但将家庭法整体融入债法是否妥当，仍有进一步探讨的余地。刘征峰博士认为不能将家庭法完全回归债法，但“家庭法如果要在民法教义体系所能提供的有限概念和体系中进行选择，债是唯一可能的方案，然而这一方案同样是存在局限性的。”“债作为一种非支配人身的工具与现代家庭法所制造的氛围呈现出高度的契合。在规范层面，家庭成员间的关系大部分可以化约为债权债务关系。”亲子关系法领域的意定之债主要适用于父母之间。亲子关系法领域大部分债的性质为法定之债，最典型的法定之债就是子女对父母的抚养费请求权所产生的债。
二
身份关系协议“回归”合同法的规范变迁与参照适用技术
“在家庭法与债法交汇的过程中，法院通过类推适用债法的规定来进行法律续造仍然面临巨大的争议。”《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该款属于不完全法条，其他法律没有规定时怎么办？立法未予以明示。笔者曾认为应该对《民法总则》第11条、《合同法》第2条第2款进行目的性限缩解释，民法典应该设置有关身份法律行为法律适用的如下一般规则：“婚姻、收养、监护、赡养、遗赠扶养等有关身份关系的民事法律行为，适用《婚姻法》《收养法》《继承法》等法律的规定，其他法律没有规定时，在不与身份关系性质相冲突的情况下，适用《中华人民共和国民法总则》的规定。”在身份法律关系的法律适用环节，“身份关系性质”(身份法律行为及相应身份权利义务关系所展现出的身份共同体特点)成为运用目的解释方法时的判断标准和解释依归。现在看来，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议的确存在参照适用《合同法》的空间。2019年1月4日，《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条第2款对此作了规定，《民法典合同编(草案)》(征求意见稿)第1条、《民法典合同编(草案)》第255条均曾作过类似规定。
对比《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条第2款后段、第258条后段、第259条后段、第436条后段，非合同之债对合同编通则是原则上适用，根据其性质(主要是法定之债的特殊性)例外不适用。身份关系协议对合同法不存在原则适用、例外不适用，或者原则不适用、例外适用的问题，无名合同对有名合同规则、其他有偿合同对买卖合同规则均然。这就使得此类参照适用型法条(准用性法条)中包含的论证负担迥异。
参照适用型法条(准用性法条)也不同于作为法律漏洞补充方法的类推适用，具体如下：
第三，法律适用时的援引技术不同。参照适用型法条属于不完全法条，须将该法条与被引用的法条一并援引，方可发挥裁判规范的功能。参照适用型法条在适用时须将该法条与被引用的法条一并援引，且应当首先引用该参照适用型法条，再引用被引用的有关规定。类推适用则只须援引被类推的法条即可。
第四，法官的自由裁量空间及论证负担不同。从文义上看，参照适用型法条中隐含的规范意思包括法官“可以”参照适用和“应当”参照适用两种情形，其共性是均授予法官自由裁量权，只是在是否参照适用上自由程度不同。法官不必论证是否参照适用，只须论证如何参照适用。“在准用的情况下，法官的自由裁量权较小，法官只不过要对特定法条进行适用。”“对于法官而言，准用性法条因法律有较为具体的规定，选择空间较小；相对的，在类推适用的场合，行为模式、被准用的法条以及法律后果之规定都不具体，则裁量空间较大。”“类推适用是在法律无规定的情况下由法官为价值判断和自由裁量”，类推适用时，法官对是否类推以及如何类推均负担论证义务。
第五，参照与类推适用的对象不同。参照适用型法条主要是从法律后果上参照适用。类推适用既有可能类推适用其他法条的构成要件，也有可能类推适用其他法条的法律后果。
第六，所引用条文的范围不同。《民法典合同编(草案)》二次审议稿中的参照适用型法条如第255条第2款后段、第258条后段、第259条后段、第436条后段、第437条后段、第479条之一第2款等等所引用的条文范围大多为整个章节或者分编。类推适用包括个别类推和整体类推，前者引用的条文为个别、具体法条，后者引用的条文通常为一组规范评价具有关联性、相似性的条文。
总之，《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条第2款后段通过“参照适用”弥补《合同法》第2条第2款的不足，展现了体系化的找法、释法、补漏技术，提供了身份关系协议谨慎“回归”合同法的机会，也是展现民法典体系化特点的一把秘密钥匙。对身份关系协议分类型讨论，展现“参照适用”技术的说理论证，这既是对身份关系协议法律适用的兜底方案，也是妥当协调身份法与财产法、身份法与民法总则之间关系的关键。
三
离婚协议参照适用《合同法》的可能空间
(一)离婚协议的生效与效力瑕疵
离婚协议是夫妻双方权衡利益、考量利弊后就婚姻关系解除、子女抚养、共同财产分割、夫妻债务承担、离婚损害赔偿等达成的“一揽子”协议，属于具有人身和财产双重性质的合意，离婚协议包括婚内离婚协议和普通离婚协议。“由于家族关系是全人格关系，家族法上的活动不允许附条件。”引发纯粹身份关系变动的身份法律事实如结婚、离婚等的确不得附条件，以保持身份关系的安定性，但并非所有身份法律事实均不得附条件。
婚内离婚协议是指男女双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的，并就财产分割及子女抚养问题达成的协议。婚内离婚协议为非要式行为和附生效条件的法律行为。婚内离婚协议是以双方登记离婚或者到人民法院协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。参照适用《合同法》第45条“附生效条件的合同，自条件成就时生效”的法律规则，在双方未能在婚姻登记机关登记离婚或者协议离婚未成的情况下，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，《婚姻法司法解释三》第14条也采取该司法态度。即便根据婚内离婚协议约定房产已更名，并不必然属个人财产。婚内离婚协议无效，按该协议所进行的履行行为也不会发生物权变动的法律效果。双方当事人对财产的处理是以离婚为前提，虽然已经履行了财产权利的变更手续，但因离婚的前提条件不成立而没有生效，已经变更权利人的财产仍属于夫妻婚姻存续期间的共同财产。
根据《婚姻法司法解释二》第9条规定，离婚财产分割协议(包括婚内离婚财产分割协议和普通离婚财产分割协议)因订立时存在欺诈、胁迫等情形而可变更或者可撤销。对离婚财产分割的反悔只能在一年内，并且证明有欺诈或者胁迫方可，不在限制条件内或者超出时限的，人民法院不予支持。《婚姻法司法解释二》第9条变更或者撤销诉权的一年除斥期间不能简单等同于“男女双方协议离婚后一年内”，而应该类推适用《合同法》第55条“自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”，或者补充适用《民法总则》第152条，鉴于后者实质上修改和细化了《合同法》第55条，未来法律适用过程中应该以《民法总则》第152条为准。
(二)对离婚协议中子女抚养条款的法定主义调整
“不能回避的一个趋势是：在现代社会债法的适用范围处于持续扩张中。”“债作为民法教义学中的一种科学概念在婚姻法中的应用呈现出扩大化的趋势。这不仅表现在契约之债(如婚姻财产合同)方面，而且表现在法定之债(如夫妻法定财产制)方面。”本着对未成年子女利益最大化的考量，一切有悖于此的离婚子女抚养约款都会受到法定主义调整干预。我们应该本着未成年人利益最大化这一规范目的，看待离婚协议中子女抚养费违约金条款、免除抚养义务条款乃至抚养费数额变更的法律适用。
非经协商一致，一方不得擅自变更或撤销离婚协议的约定，尤其是涉及未成年子女抚养费的给付问题，更应严格审查。离婚后，不直接抚养子女一方以经济状况发生变化为由要求减少抚养费的，应提供充足的证据，法院应综合考虑离婚协议对财产及债权债务的约定情况、不直接抚养子女一方现在的工作和收入状况、财产变动情况等因素进行严格审查，不直接抚养子女一方的证据不足以证明其实际经济状况明显低于离婚时的经济状况导致无力按照约定数额支付抚养费的，其关于变更或撤销抚养费约定的主张不能得到支持。这实际上也是情事变更规则在离婚抚养费约款调整案件中的参照适用，此时能否参照适用、如何参照适用的核心考量因素仍然是未成年子女利益最大化。
四
离婚协议中的房产赠与条款不能参照适用赠与合同的规定
有学者认为，通过考察离婚协议中财产处理约定的整体性可以发现，此类条款在性质上属于夫妻婚姻关系解除下的财产清算协议，虽名为“赠与”，实则缺乏赠与的意思，不应界定为赠与协议。笔者认为，不能脱离离婚协议的“整体”来看待离婚协议中的“赠与条款”这个“部分”，离婚协议作为一个整体，其标的具有不可分性，这是《民法总则》第142条第1款意思表示体系解释方法和“行为的性质和目的”解释方法在身份关系协议领域的具体运用。
进一步而言，婚前一方房产登记在自己名下，但夫妻双方在离婚协议中约定给子女，产权方反悔，要求撤销约定时，如何适用法律？根据《婚姻法》第19条规定，此种离婚财产分割协议和夫妻财产约定结合，不能因为属个人婚前财产就可以单方破坏协议。订立离婚协议时，两人仍为夫妻关系，如反悔必须双方同意。离婚时约定房产给子女但未办理房屋移转登记，若随后男女双方都反悔，并对房产权属重新进行了约定，则新协议发生效力，此时应该尊重协议双方当事人共同的意思表示。
当事人一方违反离婚财产分割协议中对子女的赠与财产条款，如果协议中也未约定受赠子女可以直接请求赠与人向其履行债务，子女是否有直接、独立的请求权和诉权？这涉及合同相对性原理对应的向第三人履行规则能否适用的问题。实际上，离婚财产分割协议中对子女赠与条款，属于为第三人利益合同，《民法典合同编(草案)》一次审议稿和二次审议稿第313条第1、2款分别规定了向第三人履行的合同和为第三人利益合同。为第三人利益合同中第三人对债务人享有独立请求权，但此类合同以“法律规定或者当事人约定”为限，如果离婚财产分割协议中未约定受赠子女可以直接请求赠与人向其履行债务，子女是否有直接、独立的请求权，法律对此没有相应规定。此时即便参照适用前述第313条第1、2款，答案仍不明晰。因此，笔者建议，在《民法典婚姻家庭编(草案)》二次审议稿第853条作对应立法弥补，增加规定第3款：“离婚协议书财产赠与条款的受赠人可以直接请求债务人向其履行债务，债务人不得主张依据合同编第448条第1款撤销赠与。
五
夫妻财产约定的法律适用问题
(一)有些忠诚协议构成附生效条件的夫妻财产约定
从体系解释和目的解释角度看，夫妻财产约定可以附条件。忠诚协议本身是一个需要类型化的概念，常见形态包括婚前恋爱合同、“空床费”协议、违反忠实义务时的损害赔偿约定等。笔者曾将这些忠诚协议一并归入当事人彼此之间不具有受法律约束意思的身份情谊行为，否定民事法律行为规则适用的可能。对该观点仍然基本坚持，但类型化的确有所不足，笔者认为有些忠诚协议实际上属于附生效条件的夫妻财产约定。如夫妻之间约定一方出轨、实施家庭暴力等即产生婚姻关系存续期间所得的某些财产(该方应然份额)以及婚前某些个人财产转移归对方所有，可将此类忠诚协议认定为附生效条件的夫妻财产约定。理由如下：
第一，《婚姻法》对此类忠诚协议未做规定，可以补充适用《民法总则》第143条民事法律行为一般有效要件的规定，以及该法第158条附条件民事法律行为制度。此类忠诚协议实际上用附生效条件的财产关系安排来防范化解可能的婚姻忠诚危机。
第二，夫妻财产约定附条件，并不违背此类约定的身份关系协议性质，不损及身份关系本身的稳定性，实际上是对《婚姻法》第19条与《民法总则》第158条做体系解释。当然，如果立法上能将该体系解释结论增加为《民法典婚姻家庭编(草案)》二次审议稿第841条中的一款，使其处于第2款和第3款之间，会更清晰、更能发挥行为指引和裁判规范功能：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，可以附条件，附生效条件的财产约定在所附条件成就时生效。”
第四，忠诚协议是否必须以离婚为实施的前提？根据《婚姻法》第46条、《婚姻法司法解释一》第29条、《婚姻法司法解释二》第27条的规定，只有协议离婚后或者诉讼离婚时才能提起离婚损害赔偿诉讼，离婚是此类案件的前置程序。构成附生效条件夫妻财产约定的忠诚协议，不等同于离婚损害赔偿，除非当事人有特别约定，否则不应以离婚为前提。婚内提起的忠诚协议履行之诉，仍以挽救婚姻、维持婚姻关系存续为最终目的，应该予以认可，不能将忠诚协议与离婚财产分割协议混同。当然，如果忠诚协议中包含损失费、赔偿款等精神损害赔偿内容，则应该适用《婚姻法》第46条。而在离婚精神损害赔偿责任的确定上，人民法院可以根据民事侵权精神损害赔偿数额的确定原则，结合双方忠诚协议中对精神损害赔偿的约定及当地社会经济水平确定精神损害赔偿数额。
第五，对“净身出户”的忠诚协议，须另作分析。根据《婚姻法》第19条第1款前段的规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”据此，法律对夫妻财产约定列举了三种形态，无法得出夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产“全部归对方所有”的情形，实际上也是排除了“净身出户”这种“全有全无”式的约定，不宜认定“净身出户”的忠诚协议有法律约束力，以免利益安排对一方过于不利。这也可以看作是《民法总则》第151条显失公平规则在夫妻财产约定问题上的适用。对夫妻之间约定一方出轨，相应婚姻关系存续期间所得的房产或者婚前该方个人房产即转移归对方所有，或者婚前该方个人房产转移归夫妻共有的忠诚协议，完全可以以《婚姻法》第19条规定的“部分各自所有、部分共同所有”将其涵括。
(二)夫妻财产约定对合同法的“参照适用”
对构成夫妻财产约定的忠诚协议是否可以“参照适用”《合同法》第114条的违约金规则？此种忠诚协议的财产给付内容以身份关系为前提，属于以财产变动为核心内容的身份关系协议，生效条件成就后其财产给付内容转化为债权债务关系，可以参照适用合同法违约责任的规定。但鉴于此类协议的身份关系性质，无法判断“违约金”是否低于或者过分高于“造成的损失”，不能参照适用违约金调整规则，以免司法审查过度介入家庭自治。
基于婚姻忠实原则，对夫妻财产约定，也存在参照适用《合同法》第192条赠与人法定撤销权规则的可能。例如，夫妻双方约定将一方个人所有的房产归双方共有或者归对方所有，并办理了登记手续。随后，受益方出现婚姻不忠实行为，房产原所有权人有权撤销“赠与”。此时不必类推适用《合同法司法解释二》第26条情事变更规则。能够类推适用合同法分则的，就不必类推适用合同法总则。对《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条第2款的参照适用也应作此解。
(三)夫妻财产约定对民法总则的“补充适用”
如上文所述，对债务人以离婚财产分割为名恶意逃避债务的行为，债权人可申请人民法院确认该财产分割协议无效。类似地，戴东雄曾指出，依夫妻生活经验，夫妻在婚姻关系存续中订立或者改废夫妻财产制契约，以诈害债权人之利益居多，必须设法补救保护第三人之债权，以确保交易安全。根据《婚姻法》第19条第3款，除非第三人知道该夫妻财产约定，否则夫妻财产约定不得对在其之后成立的债权产生约束力。如果夫妻财产约定恶意影响到在其之前成立的债权，则债权人也可申请人民法院确认该约定无效。可见，身份关系协议如果产生负外部性，影响到第三人债权的实现，可以补充适用《民法总则》第154条处理。
六
继承协议、遗赠扶养协议、收养协议、监护协议对合同法的参照适用
收养不同于赠与，收养的理论范式存在从赠与向有偿合同的转型。收养协议存在三方当事人：送养人、收养人和养子女，类似于为第三人利益的合同。《民法典婚姻家庭编(草案)》三次审议稿第五章规定了收养关系的成立、效力与解除。根据该三次审议稿第893条第2款前段，“收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。”该条未规定，收养人不履行抚养义务，未达到虐待、遗弃等程度时，送养人的救济方式，笔者认为，此时可以参照适用《合同法》第107条中的继续履行责任进行违约救济。达到虐待、遗弃等程度时，则构成收养人的根本违约，送养人自可行使法定解除权。若送养人死亡或者丧失民事行为能力，此时可以本着未成年人利益最大化原则，参照适用《民法总则》第36条监护人监护资格撤销制度。收养协议(收养关系)解除后，经养父母抚养的成年养子女对养父母的赡养义务仍应承担。鉴于身份关系的伦理感情底色，本着法、理、情的有机结合，法律上的收养关系可以解除，但对养父母过往抚养、教育的恩情不能否认，认可成年养子女的赡养义务，符合民事权利义务相协调统一的原则。
综上可见，继承协议、遗赠扶养协议、收养协议、监护协议对合同法参照适用时，须从此类身份关系协议的特殊性出发对被引用的合同法规定进行限制或者修正变通。
结语
身份法“回归”民法是必要的和有益的。债法等财产法规则一定程度上能兜住身份关系协议法律适用的“底”，成为身份关系协议领域的开放法源。身份法不可能面面俱到，但是财产法规则也从来都不是简单适用于身份关系领域，而要充分尊重婚姻家庭关系的本质和基本原则。法律续造的正当性依赖于法官的裁判说理。对法官在法律续造过程中自由裁量权的限制也依赖于裁判说理。法官在法律续造中的论证负担远高于法律解释。“身份关系性质”即身份法律行为及相应身份权利义务关系所展现出的身份共同体特点，成为“参照适用”民法典合同编规定时对被引用法条限制或者修正变通的判断标准和解释依归。家庭法与民法教义体系的融合具有以下前提，即后者的规范供给和解释结论能够契合身份共同体特点，契合鼓励缔结婚姻、维护身份关系和谐安定、实现家庭整体利益、养老育幼、实现未成年人利益最大化等特定价值秩序，这是身份法基本原则中体现出的价值共识，也是身份关系协议“可以根据其性质参照适用”民法典合同编等财产法规则的目的导向和解释依归。
身份关系协议“参照适用”民法典合同编，但合同法不是身份关系协议的兜底法源，不能堵上此类协议“回归”适用《民法总则》的空间。有些情形下，在“参照适用”合同法和“补充适用”民法总则之间，后者是更可取的方案。类似地，身份关系领域也有参照适用物权法、侵权责任法、强制执行法规定的可能。从身份法律行为入手，探讨身份关系协议如何对合同法规定“参照适用”，有助于在民法典背景下实现身份法和财产法的体系融贯，在不失身份关系特殊性的前提下实现身份法顺畅“回归”民法。可以说，身份关系协议对财产法的“参照适用”和对《民法总则》的“补充适用”，是身份法在民法典中体系融贯的关键。
两个延伸问题有待另文分析：第一，基于离婚财产分割协议、夫妻财产约定等身份关系协议引发物权变动时，是否需要遵循物权变动公示原则的要求？身份共同体特点对物权变动公示原则是否产生影响？物权变动公示原则在夫妻财产约定的内部法律效力判断上宜秉持适当的谦抑性。因身份关系协议，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自该协议生效时在身份关系当事人之间发生物权变动效力，未经法定公示方法，不得对抗善意第三人。第二，能否将家庭法中的某些权利作为绝对权利纳入侵权法的保护？不宜将婚姻共同生活不受干扰纳入侵权责任法所保护的绝对权范围。如果没有配偶一方的配合，婚外第三者是不可能干预婚姻关系的。侵权责任法在身份关系领域同样属于“参照适用”，而非简单直接适用。
《法学家》2020年第1期要目
【专论】
·民法典编纂研究·
1.论中国民法的法学实证主义道路
汤文平(1）
2.法律行为与公序良俗
戴孟勇(17）
3.论身份关系协议对民法典合同编的参照适用
王雷(32）
4.立法与行政的权限分配
黄宇骁(47）
5.个人信息的双重属性与行为主义规制
丁晓东(64）
6.从“非正式帝国主义”到“法律帝国主义”：以近代中国的境遇为例