构成要件符合性与客观处罚条件的判断

客观处罚条件是与不法、责任无关,但又能启动刑罚的一些条件或事项。我国刑法应否承认客观处罚条件的存在?如何解释丢失枪支不报罪中的“严重后果”?这些疑问一直是理论上难以妥善解决的棘手问题。

客观处罚条件与不法构成要件要素是一对排斥性概念。基于不法与责任的限制关系原理,某一客观要素如果是不法构成要件要素,则对其需贯彻责任主义;如果不是不法构成要件要素,则对其无需贯彻责任主义,如果其又能决定刑罚的启动,则应为客观处罚条件。因此,判断我国刑法中是否存在客观处罚条件,应首先判断该条件或事项是否是不法构成要件要素;若不是,但又能启动刑罚的,便应为客观处罚条件。因此,根据是否需要行为人认识来判断是否为客观处罚条件的传统做法,是一种本末倒置、由果推因的错误方法。

客观处罚条件之所以不需要行为人认识,首先是因为其并非不法构成要件要素。某一要素或条件要成为不法构成要件要素,需具备两项特征:违法性与类型性。判断这两项特征正是构成要件符合性的判断内容,因此,客观处罚条件的判断与不法构成要件符合性的判断具有相互勾连的关系。

(一)违法性特征

刑法分则罪状描述的要素并非均为不法构成要件要素。有些罪状描述的要素并没有为构成要件行为的违法性提供实质根据,其并非不法构成要件要素。

1.“多次”

我国刑法分则将“多次”实施作为某些犯罪的成立条件,例如盗窃罪、敲诈勒索罪等。“多次”只是一种对行为次数的统计结论;离开统计对象,单纯的次数没有实质意义,不会给违法性提供任何素材和根据。因此,“多次”本身不是不法构成要件要素。当然,如果对“多次盗窃”作整体判断,则属于不法构成要件要素。由于“多次”本身不是不法构成要件要素,所以不需要对其贯彻责任主义。但是,“多次”又能够启动刑罚,因此属于客观处罚条件。

2.“违法所得数额”

我国刑法分则将“违法所得数额较大”作为许多犯罪的成立条件,例如侵犯著作权罪。犯罪的本质是被害人的法益受到侵害,而不是行为人获利。所以,违法所得本身并不能直接表征违法性。只是由于实务中无法具体统计著作权人的经济损失数额,故转而借用行为人的违法所得,间接表征本罪法益的受侵害程度。违法所得与法益侵害之间不具有“无A则无B”的必要条件关系,行为人没有违法所得,并不意味着本罪的法益不会受到侵害。因此,违法所得数额较大并不是不法构成要件要素,只是一种为了评价违法程度的间接借用符号,故对其不需要贯彻责任主义,但其又能够启动刑罚,因此属于客观处罚条件。

(二)类型性特征

构成要件结果是一种不法构成要件要素。某一结果要成为构成要件结果,一是需要具备违法性特征,即其为法益侵害结果;二是需要具备类型性特征,即其为构成要件行为类型性危险的相当性实现,换言之,该结果能客观归责于构成要件行为。

丢失枪支不报罪的“严重后果”,主要是指枪支被不法分子捡到并用于实施违法犯罪活动。该“严重后果”不是本罪构成要件行为制造的类型性危险的相当性实现,其不是本罪的构成要件结果。首先,丢失枪支不报告的行为对公共安全产生的危险,属于缓和的危险而非具体紧迫的危险,而构成要件结果必须是具体紧迫的危险的现实化。其次,不法分子捡到枪支并用于实施违法犯罪活动,不是丢失枪支不报告行为所制造的类型性危险的相当性实现。从经验法则评估,不报告行为与该后果之间不具有相当性的关联,后者在很大程度上是一种偶然结果。最后,本罪是真正的不作为犯罪,而成立不作为犯罪要求结果具有回避的可能性。然而,本罪的行为人即便履行了报告义务,也难以避免上述后果。即使报告后警方积极寻找,捡到枪支的不法分子也完全可以躲避警方的调查,使用枪支实施不法行为。可见,该结果不具有回避可能性。概言之,这种“严重后果”虽是一种实害结果,但因其无法归责于构成要件行为,故不属于构成要件结果;又由于其能够启动刑罚,故属于客观处罚条件。

(三)客观处罚条件的总结

不法且有责仅表明该行为值得科处刑罚(可罚性)。当今的责任观念已经从积极的责任主义(有责任就有刑罚)转变为消极的责任主义(没有责任就没有刑罚)。不法与责任只是启动刑罚的必要条件,而非充分条件。立法者有时需要考虑科处刑罚的必要性(需罚性),客观处罚条件便是立法者设置的体现需罚性的条件。

当立法者将客观处罚条件设置为积极追究刑事责任的条件时,客观处罚条件就成为承担刑事责任意义上的犯罪成立条件;当立法者将客观处罚条件设置为消极阻却刑事责任的条件时,客观处罚条件就成为阻却刑事责任的事由。前者是积极的客观处罚条件,提升需罚性;后者是消极的客观处罚条件,降低需罚性。

积极的客观处罚条件,譬如前述“多次盗窃”中的“多次”、侵犯著作权罪中的“违法所得数额较大”、丢失枪支不报罪中的“严重后果”。消极的客观处罚条件,譬如刑法第201条第4款的规定(逃税罪的处罚阻却事由)。争议较大的是侵占罪中的“拒不退还”。目前有力的观点认为,“拒不退还”这一要素不具有独立地位,其只是对“据为己有”行为的补充说明,并不影响定罪。然而,这种观点忽视了侵占罪作为亲告罪所具有的可恢复性司法特征,挤压了被害人与行为人的司法和解空间,抹杀了“拒不退还”所蕴含的阻却刑事责任的机能。“拒不退还”应属于消极的客观处罚条件,只有拒不退还的,才具有需罚性;如果退还了的,便没有必要对之予以处罚。

反对客观处罚条件概念的观点认为,客观处罚条件作为一种扩张处罚事由,会动摇责任主义。这是一种误解,其主要原因是混淆了“可罚性”与“需罚性”。可罚性是启动刑罚的基础,只有不法与责任才能为可罚性提供根据。客观处罚条件不是不法构成要件要素,不能为可罚性提供根据,其只能在具有可罚性的前提下对需罚性进行调节。例如,就侵犯著作权罪而言,著作权人的权益受到严重侵害时,行为人的行为就具有可罚性,但立法者还要求只有当行为人“违法所得数额较大”时才需要处罚行为人。这显然是在限制处罚,而非扩张处罚。

THE END
1.什么是犯罪构成要件?犯罪构成要件有哪些?刑法关于犯罪概念的规定是对犯罪的性质和基本特征所作的规定,犯罪概念揭示了犯罪所具有的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的本质特征。但是刑法所规定的每一种具体犯罪行为,犯罪人在行为表现上应由哪些要素构成,尤其在主观条件和客观表现上应当具备哪些构成要件,从而体现出犯罪概念所揭示的本质特征,这就是犯罪的构成http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/flwd/2002-04/17/content_292719.htm
2.违法行为的构成要件有哪些?专家导读 1、必须是违反法律规定的行为。2、违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。3、违法一般必须有行为人的故意或过失。原则上,由于过错,才构成违法行为。但没有过错,法律规定应承担法律责任的,仍应承担。4、违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。 https://mip.64365.com/zs/784615.aspx
3.违法行为的构成要件有哪些2、违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。 3、违法一般必须有行为人的故意或过失。原则上,由于过错,才构成违法行为。但没有过错,法律规定应承担法律责任的,仍应承担。 4、违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。法律依据:《刑法》第五条 【罪责刑相适应】刑罚的轻重,应当与犯罪分子所https://v.66law.cn/wenda/229632.aspx
4.违法行为的构成要件有什么律师普法违法行为的构成要件有: 1、必须违反法律规定; 2、违法行为必须不同程度地侵犯法律保护的社会关系; 3、违法一般必须有行为人的故意或过失。原则上,由于过错,构成违法行为。但没有过错,法律规定应当承担法律责任的,仍应当承担; 4、违法者必须具有法律责任或行为能力。 https://www.110ask.com/tuwen/18106090800175522573.html
5.共同违法违纪的构成要件是。共同违法违纪的构成要件是___。A.必须是2人以上的主体实施B.各违法违纪行为人具有共同的故意C.各违法违纪行为人必须具有共同行为D.各违法违纪行为人必须事前通谋的答案是什么.用刷刷题APP,拍照搜索答疑.刷刷题(shuashuati.com)是专业的大学职业搜题找答案,刷题练习的工具https://www.shuashuati.com/ti/80aa1d6a3448439bbc6254c05cc4c952.html?fm=bd57eefc8a4bf1399a9561ee0bd06f8677
6.司法考试刑法考点试题:违法性构成要件法考第一,本案甲存在犯罪故意。甲认识到了是自己所带的小孩受伤并有生命危险的事实,据此就可以判定其认识到了自己负有作为的救助义务,因为作为义务本身属于规范的构成要件要素,不要求行为人认识到作为义务这一规范的术语。 第二,不要把甲的行为理解成片面共犯:一方面,张三的交通肇事行为属于过失行为,根据我国刑法规定,甲https://www.233.com/sf/erjuan/moniti/20130919/111137522-2.html
7.法理学授课讲义:守法与违法〔现实主义法学派〕(二)违法的构成要件 一般由以下五个要素构成: 1、以违反法律为前提――行为违反法律,是对法律的蔑视和否定,是对现行法律秩序的破坏。 2、必须是某种违反法律规定的行为 (1)包括积极的作为或消极的不作为。 ○1违法的作为是指作出了法律所禁止的行为; https://m.51test.net/show/293444.html
8.广告违法行为向哪些部门举报以上就是找法网小编整理的关于广告违法行为向哪些部门举报、广告违法行为构成要件以及广告违法行为的行政处罚的内容,希望对您有所帮助。如果还有其他法律问题的,欢迎上找法网在线法律咨询平台,在线律师会为您进行专业的解答。https://www.findlaw.cn/161000/article_83142.html
9.推定的机能——以大陆法系犯罪构成要件为分析工具雅科布斯认为:机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(Leistungen)。[①]在大陆法系三层递进式的犯罪构成中,构成要件既然将违法行为分为类型来规定,所以符合构成要件的行为通常能够说带有违法性,这就是构成要件的违法性推定机能。[②] http://www.iolaw.org.cn/global/en/new.aspx?id=1159
10.事案评论量刑法学网例如张明楷教授在其出版的《刑法学》(第 3版)中就将犯罪构成分为违法构成要件和责任构成要件。[25] 此外,2008年复旦大学出版社出版的《刑法学》、中国社会科学出版社出版的中国社会科学院研究生重点教材之一《刑法总论》等,都是按构成要件该当性、违法性、有责性来构建犯罪论体系的。[26] 如此等等,不一枚举。https://liangxing.swupl.edu.cn/xfsy/sapl/241615.htm
11.刑法总论课堂讲稿:客观违法阻却事由法学院包头律师行为符合违法构成要件后,通常可认为该行为具有法益侵害性。但存在例外情况,如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定的损害,但这种损害具有正当化理由时,就阻却了该行为的违法性,这种正当化理由也称违法阻却事由。阻却行为违法性的原理是法益衡量理论,包括优越利益说与利益阙如说。优越利益说认为,当对某一法益的损害是http://www.baotoulawyer.com/info/1677.jspx