“经政府有关部门责令”“经监管部门责令”“经行政处罚”等犯罪成立的行政程序性条件是新近广泛应用的刑法立法及其正式解释模式。行政程序性条件不是违法构成要件，而是具有实体与程序双重意义。在实体方面，行政程序性条件具有构成行为标识功能和责任身份标明功能：行政程序之后的行为才是犯罪的构成要件行为；经行政程序处理是一种责任身份。行政程序性条件的实体功能需通过其程序形式来实现。在程序方面，犯罪的预防理念要求，潜在的刑罚后果是通知内容之一；法律的正当程序要求，合理通知原则是判断通知方式有效性的实质标准。犯罪成立的行政程序性条件的体系思考能够促进犯罪论体系的本土化并将其引向深入。
关键词：犯罪论体系程序性条件构成要件责任身份正当程序合理通知
一、立法现象与问题提出
现象一
《刑法》第276条之一规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处……”
现象二
《刑法》第290条第3款规定：“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，处……”
问题在于，犯罪成立的行政程序性条件作为一个描述性概念在犯罪构造中的体系地位并不明确。犯罪构成是犯罪论的理论核心。“在这种犯罪论中，某个犯罪的所有构造性的要素都拥有了一个逻辑上的位置。”根据阶层犯罪论体系，不法要素和责任要素是犯罪构成的基本单位。犯罪成立的行政程序性条件属于不法要件、责任要件、单纯的程序性条件抑或其他？犯罪成立的行政程序性条件在犯罪论体系中的规范意义及其实现路径需要研究。
犯罪成立的行政程序性条件本身无法为罪体的不法提供基础。一方面，现象一的行政责令与现象二的行政处罚单独都不能说明拒不支付劳动报酬罪和扰乱国家机关工作秩序罪的违法性。只有“经政府有关部门责令支付仍不支付”，“经行政处罚后仍不改正”才能体现其罪的本体。另一方面，现象一的行政责令与现象二的行政处罚的实体意义亦需通过其程序性来认定。所以，犯罪成立的行政程序性条件的体系定位在发挥实体功能的同时，还要兼顾程序功能。
（一）合理解决体系性问题
犯罪构成的各个要素都应当在刑法体系中各得其所。“在刑法的概念世界里，纵然每个体系都是某种有秩序的安排，但是，倘若人们不正确地建构或者安排了刑法体系的要素，那么，就有可能导致有缺陷的结果。”以行政责令的体系性质为例，现有的违法构成要件说认为，行政责令属于违法构成要件。该说没有注意到该类行政程序性条件的联动性，而是将该中介事实及与其具有联动关系的前后行为事实整体地定位为违法构成要件。根据违法类型说，犯罪成立的行政程序性条件属于违法构成要件的观点与构成要件的机能相矛盾，因而并不妥当。
另一方面，构成要件具有故意规制机能。但是，作为行政程序性条件的行政责令无法完全成为故意的认识内容。2013年1月16日最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《拒付报酬案件解释》）第4条规定：“行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为‘经政府有关部门责令支付’。”“应当视为”意味着“明知不同者，而等同视之”。在行为人逃匿的场合，该责令支付方式表明，行为人事实上可能不会认识到行政责令的存在，因而行政程序性条件并不总是在故意的认识范围之内。不过，司法解释不可能规定行为人不可能得知的责令通知方式。根据《拒付报酬案件解释》所规定的责令支付方式，对于行为人而言，行政责令至少具有认识可能性。
（二）兼顾实体与程序功能
一方面是未遂论的问题。情形一（Ⅰ）：在没有行政责令的场合，行为人拒不支付劳动报酬，数额较大。根据违法构成要件说，行为人是未遂犯或者不能犯。该结论的不当之处在于以下两点：其一，如果行为人是未遂犯，可是，由于没有行政责令，行为人本应无罪；其二，不能犯所争论的问题是，就事后查明的事实进行客观评价，尽管大概没有法益侵害的可能性（结果发生的可能性、危险），是否也应该作为未遂犯而可罚。换言之，不能犯是指行为的危险性极低而不值得以犯罪未遂处罚的情形。如果行为人是不能犯，可是，无论采取何种危险的判断基准，行为人的不作为都已产生了法益侵犯的结果。
另一方面是共犯论的问题。情形二：甲帮助乙多次扰乱国家机关工作秩序，乙经行政处罚后仍不改正，造成严重后果。乙是正犯，该怎么认定甲的行为性质是违法构成要件说难以回答的问题。如果甲是帮助犯，则意味着（刑罚）处罚作为正犯的乙需要“行政处罚”的条件，处罚作为帮助犯的甲反而不需要这一“门槛”。这与当然解释的原理不符。情形三：B多次扰乱国家机关工作秩序，A帮助经行政处罚后的B仍不改正，造成严重后果。B是正犯，该怎么认定A的行为性质又是违法构成要件说难以回答的问题。如果A是帮助犯，则意味着（刑罚）处罚作为正犯的B需要“多次扰乱国家机关工作秩序”的条件，处罚作为帮助犯的A反而不需要这一“门槛”。这与情形二的缺陷相同。情形四（Ⅰ）：X因多次扰乱国家机关工作秩序而受到行政处罚后，教唆Y扰乱国家机关工作秩序，且Y尚未受到行政处罚或者经行政处罚后改正。按照违法构成要件说与共犯的从属性说，X与Y都无法受到刑罚处罚，都只能给予行政处理，从而造成处罚漏洞。总之，行政程序性条件的实体定位需能维持不法论、责任论、未遂论、共犯论的体系性，以妥当认定犯罪。
犯罪成立的行政程序性条件不仅是实体要件，也是程序要件。要妥当认定犯罪同样离不开行政程序性条件的程序功能。情形五：张三有能力支付而不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付；李四有能力支付而不支付劳动报酬，数额较大，与政府有关部门恶意串通使其不予责令；王五曾因拒不支付劳动报酬受过行政处理，又不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令仍不支付；赵六曾因拒不支付劳动报酬受过刑事处罚，又不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令仍不支付。显而易见，与张三相比，李四、王五、赵六更具刑事需罚性。扰乱国家机关工作秩序罪也存在相同案情。问题是，为了实现处罚的协调，能否将李四案中的“与政府有关部门恶意串通”、王五案中的“受过行政处理”、赵六案中的“受过刑罚处罚”——一些比经行政责令、行政处罚后仍不改正更恶劣的情形——解释为《刑法》第276条之一的“经政府有关部门责令”？如果仅从犯罪成立的行政程序性条件的实体功能出发，极易得出肯定结论。
三、行政程序性条件的实体功能
（一）标识违法构成要件行为
（二）标明行为人的责任身份
标明行为人的身份是行政程序性条件在刑法上的另一实体功能。行政程序性条件的身份标明功能意味着，行政程序性条件是行为人的身份。身份“不仅是男女的性别、本国人与外国人的区别、亲属的关系、公务员资格等关系，还是任何作为行为人的人的关系的特定地位或者状态”。“人的关系”不仅包括刑法典总则规定的情状，如中止、累犯等，还包括刑法典分则记述的实定法上的要件要素，如行为人资格等。刑法规制行政执法之后的行为而非其之前的行为的根据正在于，行政程序性条件所表明的针对行为人的行政执法是一种身份。换言之，行政执法之后的行为乃行为人以受过行政处理之身份为之，行政执法之前的行为却非如此。关于该身份的性质，有形式的区分说和实质的区分说两种观点。
根据形式的区分说，身份犯分为构成的身份犯（真正身份犯）和加减的身份犯（不真正身份犯）。然而，该说并非行政程序性条件的身份标明功能的适当依据。依照形式的区分说，“经行政处罚”是构成身份。在上述情形三中，无身份者A帮助有身份者B“仍不改正”，A与B属于共同犯罪，A承担帮助犯的刑事责任。然而，如上所述，该解决方案导致了处罚失衡。在上述情形四（Ⅰ）中，有身份者X教唆无身份者Y“多次扰乱国家机关工作秩序”，根据共犯的从属性说，X与Y无法形成共同犯罪，X不负刑事责任。但是，如上所述，此解释路径造成了处罚漏洞。
根据实质的区分说，身份分为违法身份（体现违法性的身份要素）和责任身份（体现有责性的身份要素）。详言之，根据结果无价值论、规范责任论、限制从属性说，一方面，违法是连带的；影响正犯行为违法性的要素（违法身份）决定了其对共犯的连带作用；另一方面，责任是个别的。“行为在事实上虽然相同，但是行为人的条件未必相同，因此其在所负的责任方面就存在差异。”责任是对个人的非难可能性，具有一身性。因此，为参与者的个人责任提供基础的要素（责任身份）个别地起作用。这种责任身份属于关涉“行为人特有事情”的要素，因而仅对行为人个别地起作用。此外，关涉处罚阻却事由的身份本是一身专属要素，自然应发挥个别作用。总之，关涉违法的身份对无身份者起连带作用，无身份者通过身份者的行为实现违法性，从而作为身份犯的共犯承担责任。与之相对，关涉责任的身份起个别作用，而不及于无身份者。
首先，立法论上的量刑情节说认为，行政程序性条件是量刑情节。对此，有学者写道：“在拒不支付劳动报酬罪的场合，‘经政府有关部门责令支付仍不支付’表达了行为人拒不支付劳动报酬的态度比较坚决，属于对行为人人身危险性因素的规定，在本质上显然属于量刑情节”，“所以应当从犯罪成立条件转化为量刑情节”。现有的关于犯罪构成的行政程序性条件的研究，总是容易走向立法批判，这在方法论上并不可取。
其次，解释论上的量刑情节说认为，立法者将“‘行政处罚后又实施’反映出来的人身危险性”，与入罪数额等“反映出来的社会危险性这两个不同的事物等同对待”；“行政处罚后又实施”入罪的规定“明显属于法律拟制，是将人身危险性与社会危害性等同对待的法律拟制”，具有“人的主观不法属性”。解释论上的量刑情节说与立法论上的量刑情节说一样，都主张行政程序性条件是体现行为人主观恶性、人身危险性的要素。换言之，论者认为，行政程序性条件属于预防要素。然而，之后，论者又将该预防要素直接提升为不法要素。这具有走向刑法主观主义的危险。
四、行政程序性条件的程序侧面
犯罪成立的行政程序性条件的实体功能是通过其形式上的程序侧面实现的。前置的行政执法的程序正当性是标识构成行为、标明责任身份的前提。换言之，行政执法不存在或者不正当，意味着犯罪构成的行政程序性条件未满足；行为人的继续行为，只能被认为仍处于行政违法阶段，不可能将其认定为行为人携以责任身份的违法构成要件行为。如前所述，不可能将体现预防必要性更大的与行政机关的恶意串通解释为行政责令，将行政处罚解释为行政责令，将刑罚处罚解释为行政处罚。这是形式主义对功能主义的限定，而该形式限定并非体现在“经政府有关部门责令”“经行政处罚”的文字解释上，而是体现在现实的、具体的、以行政法律法规为依据的行政执法的程序中。
（一）潜在的刑罚后果作为通知内容
法的安定性与法的正确性之间的张力可能出现在法律体系的任何地方。形式主义与法的安定性相对应：“法的安定性只有通过实证性的方式才能获得。”功能主义与法的正确性对对应：“正确性预设了可证立性”；证立的标准除了理性，还有功能。行政程序性条件的程序形式意味着其实体功能并非没有边界，从而能够保证行政程序性条件刑法适用的安定性。而另外，这本身又是行政程序性条件在刑法上的程序功能。它预设了行政程序性条件刑法适用的正确性。行政程序性条件的程序功能作为证立刑罚法规正确性的标准，以行政责令为例，具体表现在通知的内容与方式两个方面。
一方面，刑罚具有预防机能，因而要进行“刑罚”预告。“刑法的目的仅仅在于引导对规则的外部遵守……无论法律是通过运用强力而直接引致那些状态……还是借助人们的恐惧而间接引致那些状态……”对于守法者而言，法律意识的公理之一是，“一切法律生活和国家生活的基础，就是人内在的自我管理能力，是人精神的、意志的自律能力”。刑罚预告既能使行为人能够预测自己行为的法律后果从而保障其行动自由，又能使其作出理性的行为选择从而提高刑罚正当性。犯罪成立的行政程序性条件除了要实现行政法的公共管理目的外，还应具有刑法的预防犯罪、保护法益的功能。
另一方面，行政规制手段也能发挥预防效果，因而要进行刑罚“预告”。“从犯罪预防的角度来看，行政管理法规或者刑法的附属法规都在发挥着犯罪预防的作用。”直接规制的手法和自主行动的手法是行政介入的两种类型。在犯罪成立的行政程序性条件中，行政处罚具有直接规制的性质，行政责令具有自主行动的性质。所谓自主行动的手法，是指行政机关以适度的行政干预主导、推动、督促当事人采取自主行动同样可以实现规制目标”；而私主体可以充分发挥专业技术优势和自身经验选择最佳的行动方案。由于自主行动在增加私主体成本的同时，其拘束力较弱，私主体自我束缚的自觉性可能很低，为确保自主行动的实效性，应当充分发挥其预告和引导功能。总之，行政程序性条件的“先行政执法，后刑事司法”结构具有预警功能：“提醒当事人有法益侵害、遭受刑罚制裁的危险，教育公民要遵纪守法”。而预警功能的充分实现需要行政机关在行政执法中预告可能的刑罚后果。
（二）以合理通知为原则的通知方式
其二，判断某一具体通知方式是否符合法律的正当程序的标准（上述比例原则的具体化）是合理通知原则。美国实践对我国犯罪成立的行政程序性条件的建构性解释具有启发意义。
第一，正当程序的通知方式不一定是形式的直接通知、邮寄通知、替代通知或者公告通知中的哪一个。例如，“邮寄通知或者其他确保实际通知的方式是诉讼的最低限度的合宪前提。但如果能够合理确定当事人的姓名和地址，这种通知方式将对任何一方——无论其对商业惯例一窍不通，还是了如指掌——的自由或者财产利益产生不利影响”。再如，“在当事人不知所踪的场合，只要采用间接甚至可能徒劳的通知方式为处境所允许，就不会为宪法所禁止”。又如，“公告通知要看具体情况。必要的例外并不排除在可行的范围内进行合理计算以通知各方利害关系人的规则”。总之，“检验标准是根据所有情况考虑合理性”。“在具体情况下，未遂的通知并不意味着其不具有充分性；从这个意义上讲，特定的通知程序的合宪性是事前判断的，而非事后判断的。”换言之，被通知人事后未能实际收到通知，并不能当然表明通知无效；不同案件的通知方式可能不同，同一案件针对不同被通知人的通知方式也可能不同；应当以当时存在的所有客观事实为基础，以当时的处境为判断时点和判断资料，以合理通知原则为评价标准进行实质判断。
第二，直接通知、邮寄通知、替代通知、公告通知等各种通知方式之间具有某种程度的位阶性。例如，“公告通知已知或者非常容易确定其姓名和地址并且系争诉讼直接影响其法益的人，是不充分的”。“除非通知当事人事情尚待处理，并且自己可以选择站出来还是默认，默许还是抗争，否则，通过正当程序的保证而得到的听审权利并不现实，也没价值。”据此，一般而言，直接通知的位阶性最高，公告通知的位阶性最低。我国亦是如此。根据《民事诉讼法》第85至92条的规定，直接送达处于第一位阶，替代送达处于第二位阶，公告送达处于第三位阶。这是“根据所有情况合理计算”从而符合法律的正当程序的排序结果。然而，我国法律并无规定张贴的通知方式。问题是，《拒付报酬案件解释》第4条第2款所规定的张贴通知，即“在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书”，“并采用拍照、录像等方式记录”，是否属于合宪性解释。对此，美国的处理方案如下：
在Greene案中，根据合理通知原则，美国联邦最高法院认为，“无论张贴通知在众多案件中的效力如何，很明显，在本案中，仅仅在公寓门上张贴通知不符合最低程度的正当程序标准。根据第454.030条（1942）的规定而采取的张贴措施，在很多情况下无法实际通知到利害关系人。事实上，本案的被通知人也确实没有收到通知。作为通知人的法院清楚地知道，张贴在小区公寓门上的通知在能够达到其预期效果之前，就会不无频繁地被儿童或者其他居民撕掉。在这种情况下，在公寓门上张贴通知的方式，不能被认为是‘让有关各方知道自己的庭上权利的可靠方法’。张贴通知的同时附带邮寄通知，比仅仅进行张贴通知在宪法上是可取的。”据此，肯塔基州就通知方式作出了如上修正。其他州的立法也反映了“张贴+邮寄”的裁判要旨。例如，《弗吉尼亚州法典》第8.01-296条第2款规定：替代通知的方式如下：
a.如果被通知人在其经常住所地不知所踪，就将通知副本留给在此的被通知人的16岁以上的家庭成员（临时寄居者或者客人除外）并向其传达其意义。或者，
b.如果a的通知方式没有效果，就在缺席审判前至少10日，在前门或者类似其他主要出入的门上张贴通知副本。作为通知人的法院官员、被通知人的律师或者代理人向被通知人邮寄通知副本，并随后向法院书记员办公室提交邮寄证明……
综上所述，犯罪的预防理念要求，可能的刑罚后果应当成为通知内容之一；法律的正当程序要求，合理通知原则是判断通知有效性的实质标准。根据合理通知原则，通知方式是否符合正当的法律程序，需要具体地根据所有情况进行合理计算。在一般场合，张贴通知并不符合法律的正当程序。改正的路径有二：一是废除张贴的通知方式，参照《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的有关规定执行；二是借鉴美国经验，在张贴通知的同时，再使用另一种通知方式，以补强张贴通知的程序正当性。