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2024.07.09广东
序言
具体到办理过程中，笔者发现：知识产权类犯罪案件中的犯罪数额认定问题在理论研究与司法实践中，均存在较大争议，由此，笔者秉持“复盘-研究-输出”的理念，结合自身办案经验与对此问题的深入研究总结，以撰本文。
一、研究目标
法律
1、总则条文
《中华人民共和国刑法（2023修订）》（以下简称“刑法”）第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。该条款是“违法所得”在刑法总则中的唯一条文，也是“违法所得包括所有销售金额”观点的可能依据。从文义解释来看，该条款的立法原意从节约司法成本出发，便于刑事打击为价值取向，侧面表示违法所得是指通过实施犯罪而直接或间接产生、获得的任何财产及孳息。
2、分则条文
知识产权犯罪被专门规定在刑法分则部分第三章第七节，从第213条到第220条共有8条，实际规定了8个罪名。关于知识产权犯罪的定罪量刑标准，刑法根据行为性质不同为其匹配了数个不同的数额标准，见下图所示：
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序号
罪名
罪刑要素
标准
1
假冒注册商标罪
情节严重/情节特别严重
非法经营额、违法所得数额
2
销售假冒注册商标的商品罪
违法所得数额较大或严重情节/违法所得数额巨大或特别严重情节
违法所得数额、销售金额
3
非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
注册商标标识数量、非法经营数额、违法所得数额
4
假冒专利罪
情节严重
非法经营额、违法所得数额、损失数额
5
侵犯著作权罪
违法所得数额、非法经营数额、复制品数量等
6
销售侵权复制品罪
违法所得数额巨大或严重情节
违法所得数额
7
侵犯商业秘密罪
损失数额、违法所得数额、被侵犯结果
8
为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪
存在犯罪行为/情节严重
违法所得数额、损失数额
值得注意的是：2020年发布的《刑法修正案（十一）》将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”以及“销售金额数额巨大”改为“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。对此，主流观点认为：如果“违法所得数额”等于“销售金额”，那么刑法此处修改就失去了意义，《刑法修正案（十一）》为厘清销售假冒注册商标的商品罪的违法所得范围提供了相对明确的指示，即：违法所得数额不等同于销售金额，故此修改内容也成为违法所得认定标准中有力依据。
司法解释
条文
解读
1993年12月1日最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》第2条
该条规定对违法所得数额的认定进行了说明，即违法所得就是销售收入；可以看出：该规定认为违法所得数额包括行为人违法所得的利益和投入的成本，但该规定早已于2002年2月25日被废止。
该《批复》将“违法所得数额”解释为生产、销售伪劣产品获利的数额，即违法所得数额等于获利数额。该规定因全国人民代表大会常务委员会发布的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》而于2013年1月18日被废止。
1998年最高人民法院出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条
该项法律条文明确规定：“违法所得数额”是指实施该类犯罪的获利数额。
2001年6月19日最高人民法院发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第3款
该法律条文规定侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。鉴于知识产权犯罪的主观目的都是故意，所以应当采取更严厉的标准，以销售利润来计算违法所得数额。笔者认为此处所规定的销售利润与销售收入不同，理解为销售收入扣除成本以后的获利数额更加妥当。
2011年最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》
根据《研究意见》的规定：非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
该通知规定多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。根据该规定可知，该司法解释认为非法经营数额、违法所得数额和销售金额是三个不同的概念，也就是说，该规定认为违法所得并非销售收入。
2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条
《解释》第10条规定刑法第180条第1款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。根据该项规定可知：司法解释将违法所得等同于所获利益或者是所避免的损失。笔者认为：此处“所获利益”理解为扣除成本以后的收益更加妥当。
数
2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》
《意见》明确“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得数额。”可以认为该解释将违法所得数额等同于违法获得的财产，不考虑犯罪成本的问题。
9
2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款
该解释将违法所得数额认定为实施刑法第338条、第339条规定的行为所得和可得的全部违法收入。笔者认为：此处的违法收入不同于获利数额，不需要扣除投入的成本。
10
2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条
该解释认为违法所得即犯罪所得的全部收入，无须考虑投入的成本。《联合国反腐败公约》是该规定界定违法所得的直接规范依据，公约第2条第5项规定“犯罪所得是指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”理论依据则是“不让犯罪分子通过犯罪获得任何收益”的基本理念。
三、实务案例中关于知识产权犯罪案件“违法所得”的认定
（一）违法所得应当扣除合理成本
1、主流观点：违法所得应当是扣除合理成本后的销售数额
1）原材料款、进货价款等理应计入合理支出，予以扣除
案例一
汤某某非法制造、销售非法制造的注册商标标识案
【案号】（2016）浙0327刑初1308号
【裁判要旨】关于违法所得认定问题。被告人汤某某收取加工费7万元属于非法经营数额，违法所得应当扣除为非法制造而购入的原材料费用，被告人汤某某在原一审中供认加工一枚商标标识的利润为5厘，在重审的两次庭审中递减为2000元和1000元，在现有证据无法查明应当扣除的合理成本的情况下，根据存疑有利于被告人的原则，结合同案犯虞某某的供述，应以汤某某原一审供述每枚5厘认定违法所得的数额，共计5000元。
案例二
姜某某、刘某销售假冒注册商标的商品案
【案号】（2019）辽0203刑初286号
【裁判要旨】被告人姜某某多次向被害人刘某出售带有“贵州茅台”商标标识的酒共计104瓶，销售金额92600元。刘某实际支付货款60200元，未支付货款32400元。已售商品的违法所得，因进价无法查明，因此根据被告人自认的270元/瓶作为进货价格，同时扣除刘某尚未支付的货款32400元进行计算。违法所得数额为32120元=销售金额92600元-104瓶×进价270元/瓶-未支付货款32400元。
案例三
郭某甲、郭某乙等销售假冒注册商标的商品案
【案号】（2021）浙0502刑初459号
【裁判要旨】郭某甲销售的112箱假酒（每箱6瓶）进价为300元/瓶，售价1500元/瓶。合计销售金额为1008000元=112箱×6瓶×售价1500元/瓶。因此其违法所得应为806400元=合计销售金额-（112箱×6瓶×进价300元/瓶）。
2）依法缴纳的税费，予以扣除
谢某甲侵犯著作权案
【案号】（2014）徐知刑初字第26号
李某某、华某某侵犯著作权案
【案号】（2020）皖1102刑初31号
余某、施某假冒注册商标案
【案号】（2021）川0681刑初204号
【裁判要旨】施某1实际获利66045元。后余某安排工作人员陈某在四川环球电器公司厂房内对双电源开关进行贴牌。然后将假冒的正泰双电源开关和浪涌保护器分别以单价841.42元、147.61元的价格销售给金雁房地产开发有限公司并安装在欧城联邦小区，销售金额413858.66元，按照13%的税率交税41700元，实际获利224113.66元。
3）房租、工资、邮费等属于犯罪成本的，不予扣除
王某假冒注册商标案
【案号】（2014）佛南法知刑初字第56号
【裁判要旨】本院认为，已销售的侵权产品的价值，应按实际销售价格计算，即销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，不应扣减成本。而运费系运输货物产生的费用，交易手续费系借助第三方平台寻找交易对象、进行交易产生的费用，二者均属于为制造交易条件产生的成本，不应扣减。
王某某假冒注册商标案
【案号】（2018）甘0102刑初1005号
【裁判要旨】经查，综合本案证据证实被告人王某某未经“Baoli（宝骊）”商标所有权人凯傲宝骊（江苏）叉车有限公司许可，在其他品牌的叉车上擅自使用“Baoli（宝骊）”商标，属情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。至于被告人王某某为购买吉鑫祥牌叉车支出的300000元，属犯罪成本，不应从本案犯罪数额312840元中予以扣减。
【案号】（2020）粤0705刑初801号
【裁判要旨】关于被告人曾某某的违法所得认定问题。被告人曾某某的辩护人辩称计算违法所得时应当扣除相应的成本，以被告人曾某某的实际获利计算违法所得（辩：“起诉书指控的违法所得共计25万多元，其中22万多元都只是制假厂家收取的成本费用，并非被告人曾某某的实际获利”）。对此，本院认为，依据刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的一切财物，均应作为违法所得予以没收，一般不应扣除生产、销售成本。并且，辩护人所称的成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，不具有独立性的，该生产行为具有非法性，显然不能将犯罪成本予以扣除。对其辩解意见，本院不予采信。
2、少数观点：违法所得等于销售数额
宋某、卢某假冒注册商标案
【案号】（2018）粤07刑终330号
【裁判要旨】关于没收违法所得的问题，刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”本案中，原审被告人宋某、卢某未经注册商标权利人的许可，销售假冒“恒洁”、“hegll”注册商标的卫浴产品，已销售假冒产品金额为63000元，未销售假冒产品的价值222984元，非法经营数额共285984元，情节特别严重，原审被告人宋某、卢某的行为已构成假冒注册商标罪行为。已销售假冒产品金额63000元，宋某已经实际收到。该63000元，是宋某、卢某在实施假冒注册商标违法行为过程中获得的违法收入，应属于违法所得。
小结
（二）违法所得应扣除刷单、促销等非正常交易数额
郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案
【案号】最高人民法院指导案例87号
张某某等侵犯著作权案
【案号】（2018）京0108刑初2498号
殷某、赵某等销售假冒注册商标的商品案
【案号】（2019）苏刑终180号
【裁判要旨】公诉机关指控的犯罪金额，是依据被告人供述刷单均有备注或者销售数量为1的，并结合上述被告人供述每盒假冒“佐丹力”159素食全餐产品的单价在39到59.9元不等及网店销售均以买2送1或买5送3等进行促销，公诉机关在案涉网店交易数据中已经扣除含有上述情形的销售记录后确定的犯罪金额，故公诉机关指控上述被告人的犯罪金额证据充分。
（三）违法所得应扣除退货、退款等交易数额
郭某某销售假冒注册商标的商品案
【案号】（2019）粤1322刑初1021号
【裁判要旨】关于被告人及其辩护人提出涉案金额的认定应当扣除刷单、返现、退货等数据后方能作为销售金额的辩护意见。经查，本案刷单金额部分仅有被告人供述，且被告人指认的刷单数额合计明显高于被告人的销售总额，与常理不符，故不予以剔除。公诉机关认定的销售金额已经扣除了被告人进货的成本、给客户返现及退货、退款涉及的数额。
曾某某、陈某某等假冒注册商标案
【案号】（2019）苏02刑终220号
【裁判要旨】2013年7月至2016年12月间，曾某某支付宝交易明细记录显示“某某”牌1020型打印机的销售金额为人民币6205668.55元，扣除退款后销售金额为人民币6165326.2元。
案例
肖某侵犯著作权案
【案号】（2022）赣0825刑初2号
总结
四、结语
知识经济是在农业经济、工业经济基础上发展起来的一种新型社会经济形态，凸显知识所具有的经济功能正是其最显著的特征。知识产权的高收益属性突出强调了经济因素在知识产权犯罪中的重要作用，而违法所得作为犯罪数额中的重要一员，对知识产权犯罪案件定罪量刑具有举足轻重的影响。因此，有必要对知识产权犯罪案件违法所得认定标准进行统一，进而方便计算违法所得数额，以期解决当前司法实践对“违法所得”认定混乱而严重损害嫌疑人的合法权益的疑难问题，更推动法治长足进步。