那么在这样一个诉诸于个人的创造性的历史时期中,处于“昨天的世界”中的法发挥着什么样的功能呢?对于法,人们要求它提供各种手段来对占据统治地位的价值提供最为严格的保护,也就是使得个人的选择更容易得到完全的实现。也许这就是整个时代的关键词:生活就是对各种目的的选择,这些目的由个人来权衡其得失并且作出不具有规划色彩的个人性的评价。这是因为,个人选择其追求的目的,他在行使了创业的权利的同时也承担相应的责任:对目的的选择与承担成功或失败的风险构成了同一个硬币的正反面。
2、1865年民法典中的游戏规则
法律的框架——个人在其内部作出各种决定——既安全又稳固而且严格。对未来的计算与各种经济活动的开展不可分离,如果法律的变化使期待落空或者使得已经预先准备好的工具变得毫无用处,那么对未来的计算注定要失败。对稳定性(也就是公共与私人主体的行为的绝对的可预见性)的需求深深地扎根于19世纪的法典编纂中。法转变为国家的法律,而国家的法律则被封闭在民法典的确定并且牢固的结构中:这是历史发展进程中的转折性的时刻,它超越了社会团体和法律渊源的零散的破碎化的状态,向着政治的与法规的高度的统一的方向发展。
对个人的外部保护以及事先保障的需要决定了19世纪的法典的样式。不可变易性被认为是民事立法的首要的和基本的特征:不连续和变化无端不仅改变个人的规划,使预期落空,而且违反自然法,这些自然法一劳永逸地授予了个人的特权。所有权、契约自由、死因继承,这些都是永恒的制度,对此法典可以加上国家权力的保障,但是既不能取消也不能修改。
1865年意大利民法典与同一世纪的其他民法典一样,还不知道对私人的选择进行控制的思想:法律承认个人在关于其行为的方式,以及在其行为的各个阶段方式免于受到任何审查的权力。法律停止于外部,只限于提供行为的程序和规划,但是既不具体指导也不评价个人所追求的具体目标。现在出现的一些资料表明,在立法的内部演变与外部演变、具体政治内涵的发展历史与纯粹的法律规范技术的发展历史之间进行划分是不可能的。对于这些即使勉为其难也不能分开的各个方面,应该将它们融合在一个整体性的考察中。
这样,就可以来讨论那些对民法典的原则构成例外的“例外法律”(leggeeccezionale)。这里不是谈的特别法,我们把这一个法律名称用来指那些规范民法典所不知道的制度,或者以不同的方式规范特殊类型的法律关系的法律。例外法律虽然构成了对民法典的原则的逻辑的偏离,但是并不损害民法典所追求的确定性和完整性。由“预备规定”这一题(关于法律的公布、解释和适用的一般规定)第4条所作出的对例外法律禁止类推的规定,有助于确认和重申这一特征。
3、两次世界大战之间的立法经验
学者的反思,伴随着也许是必要的审慎和顾虑,并没有只停留在特别法的现象上。它在今天仍然表现为一种有限的和粗糙的东西:特别法如同一个临时的插曲一样,“是一个注定要整合到民法典的规范中去的片段”。需要看清的是,特别法在民法典的神圣大厦旁边建构了另外一种法。这种法更加变动不居,而且短暂,但是却满足了那些为陈旧的法制体系所不知的需求,提供了规范的标准。
如果要对两次世界大战之间的意大利的立法经验做一个总结的话,我们必须说它处于一个过渡时期,在其中民法典仍然保留着深刻的并且广泛的吸引力。但是,不再由它来排他地、统一地调整私人生活,它已经表现为一种共同法,在其中规定一些一般原则,那些根据特殊的事实因素而颁布的法律,只可能来对此进行修改或补充。
4、共和国宪法与一个新社会的规划
共和国宪法中所描绘的国家不只是限于来维护游戏规则,将创业与责任作为一个整体赋予个人。在具有传统的自由主义的特征,保护私人的权力并防护他们免受公共干预的规则的旁边,我们开始发现一些“关于目标的规范”:这些规范向国家指出一些需要去追求的目的或者指明对于公共福利有益的结果。在所有这些规范中,只要指出关于企业以及私人所有权的规则就足够了。宪法第41条在重新确认了私人营业活动的自由之后,马上在第2款中补充规定:“不得以违反社会利益或任何将导致对人的安全、自由和尊严造成损害的方式进行此类活动”,第3款再接着规定“法律来决定特定情况下的计划或控制,以使得公共或私人的经济活动受到社会目的的指导并与社会目的相一致”。宪法第42条规定:“私人所有权得到法律的承认和保障,并且由法律来决定其取得和享有的方式,以及为确保其社会功能并使所有的人都可以获得所有权而施加的限制”(第2款)。
技术上的变化可以是不同的,并且产生了不同的范畴和类型的法律规范,对此将在下文论述。但是它们共同的特征是取代了个人的意志,法律规范指导或限制个人的决定:经济与法制秩序不再产生于私人创业的自由博弈,而是产生于——可以这么说——法律的规划和事先设计。因此,不是任何一种作为相互冲突的力量的自然的和自发的结果而产生法制秩序,而是一个“特定的秩序”,才能够满足某些类型的利益并且让其他利益落空或作出牺牲。对于未来的企划,预见相应的后果的负担——虽然它是次要的,而且距现实相当遥远——选择的权力与责任之间的关系等,总而言之,19世纪的自由主义的所有因素,都被取消或者改变了。个人逃避到法律中去,要求法律规则(以及公共权力的行为)来减少或消除不确定的因素、失败与挫折的风险这些与行使个人选择如影相随的东西。失去自由的代价看来并不能说是高昂和惨重的,因为法律不可能不以令人放心的对结果的保障来作为回报。
5、法律的语言
同样,对于法律的解释再也不能够根据古典的法律科学的术语而加以论证。“词语本来的含义”与“立法者的意图”——这两个因素本来可以使得对法律的意思的解释更加明白(预备规定,第12条第1款)——现在则具有了新的价值。含义的“权属”不能在已经被法律抛弃或修改了的传统的法学词语释义表中找到,而是存在于不同部门使用的术语领域中。这样,含义的“权属”也就最终演变到由该法律所规范的内容的特殊性中,这样就给立法者加上了特殊的词汇表与特别的表达方式。在这些规范的逻辑中——那些事先规定的纯粹工具性的规范被取代了,而是要追求特定的目的——立法者的意图无非就是“对目标的选择”而已:需要重申的是,它不表现为一个对于整个法律体系内部或者制度的有机规范整体都共同适用的一般的理性(ratio),而是表现为一个个别的、特定的目标。
6、法律与对目的的选择
法律以何种方式,采用哪些技术与程序来追求事先选择的目标?这一问题使我们扩展对于当代立法的内在的视角,并要求对经济生活中的每一个单独的领域进行细致和耐心的考察。只需要以浓缩的方法,论述一些类型的法律就足够了。这些法律已经引起学者的注意力,或者至少可以说它们具有不容忽略的重要性。
7、法律整合的进程与微型体系的产生
根据这里的事先选择的研究路径,法律的这种扩张和渗透的更为重要和决定性的意义似乎还表现在别的方面。“特别法”,法律解释者与研究者都这样来称呼。这样的称呼差不多就表明了被规范的内容的“特殊性”,因此限制了它的适用对象,同时也揭示了它所表现出来的,作为历史中的一个短暂的插曲的面相:它们必然以回到一般法,被包括在民法典中而告终。但是,这种“特殊性”的想象已经不能为当代的立法经验提供一个完整并且是有效的说明。在这样的定位(也即根据种与属的关系)中遗漏了那些调整处于民法典之外的内容的法律,或特别被安排在民法典之外的法律,或者那些涉及到只有在将来才成为法律规范的主题的法律。这些法律不是特别法,而就是唯一的、排他的法律,可以采用类推的方法来进行解释,并且恰恰由于缺乏更为宽泛的体制,在进行“法学类推”(analogiaiuris)(民法典,预备规定,第12条第2款)时,将从中它们之中提取出一般原则。
特别法适应于特定的事项以及特殊类型的关系,抽空了法典法体制的内容,表达出具有相当普遍的重要性的原则。辅之以相当程度的整合,曾经一度只表现为对一般规范的单纯的展开的特别法表现出“自主的逻辑与有机的原则”,它们先是与那些规定在民法典中的内容分庭抗礼,然后是以取代它们而告终。在一个冲突的阶段之后将进入一个确定的取得优势的阶段,最终将完全取而代之。在进入这个历史周期之后,从民法典中来提取一般原则,或者通过体系解释或通过传统术语进行法学类推来解决问题就再也不是正当的了。需要消解法典的魅力,坦率地承认现在特别法已经构成了关于某一制度或整个事项的一般法。
8、团体的法规
正如已经论述的,不能承认民法典具有一般法的价值,以及在其中存在一些由外部的法律展开并且“特定化”的原则。它现在担任剩余法(dirittoresiduale)的功能,调整一些没有由特殊规范调整的情形。说特别法展开由法典所阐述的标准,与说由法典来补充与弥合特别法的规定都同样不真实。这里所说的是在客观历史发展过程中赋予民法典的功能,因此当然与法典的编纂者以及同样的特别法的立法者的设想都不相干。特别法本来是作为对法典法的原则的例外或纯粹的展开而出现的,现在却控制了法律关系的整个类型的调整,并且施加上新的、具有不同逻辑的规范体制,表现出一般性、自主性的标准。这样,民法典就经历了一个功能上的颠覆:不是一般法,而是剩余法,不是调整更为广泛的情形,而是那些空泛的情形,也即缺乏某些事实因素或特殊性的特征以引发特别法中的新的原则出现的情形。
从我们的研究角度来看,只要指出表现为团体的法规的特别法使得民法典只能去调整那些不属于特定范畴的人的关系。即使是表现为有关财产(城市不动产、乡村土地)的法律,特别法实际上仍然是团体的法规,即被作出社会性的界定与特定化的阶层使用或试图使用特定的财产,由于法律的整合以及法律规范的受众的数量的巨大,它们也表现出一些自主的原则的内核,在这些法规“之上”,并不存在一般法;存在的只是“除此之外的、在它们旁边的”剩余法,用来调整那些处于团体之外的主体。
9、如何挽救民法典?
一般条款,在被加入民法典之中后,可以重新确立超越于特别法之上的法律待遇的统一性,这样的提议委托法官来为一个具有历史——政治性质的问题寻找解决方案。这实际上就不是在谈论通常的法律与司法之间,一般规则与具体案件之间的辨证关系了,而是更为深刻的“国家权力与团体权力之间的关系”:我们所指的团体是指那些要求获得法规,有的时候则是要求特权的团体。
10、多中心主义与民法典的剩余功能
法律解释者当然不应该等待法律整合发展到一个非常成熟的阶段(政治家阶层并不总是具有法学家所具有那种清晰并且是敏锐的感觉),而是应该追随那些调整某一个别事项或类型关系的法律的发展、变化与分化,直到确认产生一个“微型体系”。程式化的东西必然分散并且忽略历史发展的完整性,社会力量之间的激烈斗争,国家权力与团体权力之间的紧张关系。但是,如果想要以一个综述性的概念来说明一个现象,并且在一个单独的论文中来描述它,那么程式还是需要的。其他的部分可以交给解释者的稳健以及批评性的考察。
出现了一个小的并且是有机的规范体来调整新的制度,或者对旧的关系引入一个新的体制,那么民法典的功能就要发生剧烈的变化。小的体系有自己的原则,而且与法典的原则相区别或相冲突,因此民法典就不再能承担一般法的功能。如果说法典之外的法律,其适用对象数量巨大而且具有自主的原则,因而从法典中剥夺了整个规范的主题,并且使得民法典沦为对一些剩余的事项作出规定,那么我们怎么可能承认民法典具有一般法的功能呢?在通常的术语中定义的民法典与特别法之间的种属关系,已经转换为一般规范与剩余规范的关系:作出一般规范的是处于法典以外的法律,而法典规定剩余规范。民法典虽然仍然调整一些最为广泛的类型(也就是缺乏个性因素与特征的类型),因此理论上仍然是一般性的,但是在具体的实践中却降到剩余法的地位。真正具有一般性的是作为例外或特别情况而产生的法律,它逐渐获得广泛的规范承受对象,并且遵从自己的自主逻辑。
这样也就说明了一个历史发展过程中的各个阶段,而这正在我们的眼下发展和完成。那些产生于社会转型,或者国家与团体之间的力量对比关系变化的新原则,将伴随着一个缓慢的“走出”民法典的过程。那种试图通过表明上看来十分虔诚的“新律”的方式对旧的体系进行渗透或者补充的企图,要么失败,要么浅尝辄止。意大利对家庭法的改革就是一个例子:1975年的“新律”在1942年民法典中引入了一个不同的逻辑以及法律词汇释义表,它只是弄乱了结构和导致明显的解释上的自相矛盾而已。“新律”要么导致规范原则之间的不合理的冲突,要么在法典的严格的陈旧的体系结构中失去自己逻辑上的特殊性。
那些最初以例外的、暂时的规则的面目出现,后来获得了越来越严格并且广泛的稳定性,在民法典之外而被适用的新原则在整合性的法律中被固定而且得到完全的展开。这也就提出了一个问题:那些将在或长或短的时期内仍然保留在民法典的文本中的剩余规范将被吸纳到外部的法律中。最后,将会出现一个“法律体”,在其中可以找到调整单个的制度或某一类型的社会关系的全部的、确定的规范。因此,这将是一个“多中心”的体制,它不承认历史的优越或逻辑上的特权,它建立在各领域的规范以及团体的法规的基础上。唯一的保障,一方面是宪法规则的刚性,另一方面则是统治阶级预防特殊主义、拒绝特权的能力。
在这个“托勒密式观念的衰落”中,逐渐失去对整个类型的社会关系进行规范的民法典,它的命运似乎变得清晰起来。那些没有被新原则推翻的旧制度仍然保留在法典的神圣殿堂中:遗嘱法或特定类型的债或物权。还存在非常宽泛的一些内容,它们由外部的法律所预设或者被特别保留下来而采用统一的和体系化的规范的东西。对此可以想到契约,典型的类型以及对各种类型共同适用,也可以想到权利的保障:但是,这必须以外部的法律对此问题没有作出规定并且法典中的原则非常灵活而可以被作出更为灵活以及现代的解释为前提(对此不可能事先就表现出来,也不可能指出发展的趋势)。
费拉拉(F.Ferrara)的论著则具有罕见的历史感。参见氏著,由战争所造成的法律民事关系上的影响(1915年),现在收于法学文集,第1卷,米兰,1954年版,第33-63页;战争法与和平法(1918年),出处同前,第64-105页。在这后一篇论文中(第71页),费拉拉将战争时期出现的法律概括为四种类型:1、战争的特别规定;2、由于战争而出现的共同法的原则;3、新法的萌芽;4、用来恢复战后关系的,特别是用来在将来规范由于战争冲突而产生的继承问题的特别原则。
关于计划法律中的目的的重要意义,参考普雷第耶里(A.Predieri),计划化与宪法,米兰,1963年,第303-312页。
最近的理论,除了贾尼尼(参见氏著,经济公法,波洛尼亚,1977年版,特别是第228-232页)的概括外,还可参见塞拉尼(D.Serrani),作为资助者的国家,米兰,1971年版,以及阿马托(G.Amato),工业的政府管理,波洛尼亚,1972年版。还应该提到迪·罗比兰特(参见氏著,经济指令与法律规范,都灵,1955年版,特别是第10-11、25、28、72-73页)对于调整私人行为的报酬的规范的深刻研究。
在一个现代的理论中,意大利的传统的“奖励型法律”可能会重新兴起,对此,除了参考乔亚(MelchiorreGioia)的经典的著作外,还要参考阿尔比尼(P.L.Albini),关于法以及政治-法律的科学与教育的分析论述,维杰瓦诺,1839年版,第97-103页以下。
关于莫斯卡的地位,可参见皮奥瓦尼(P.Piovani),杰达诺·莫斯卡(GaetanoMosca)的自由主义,载于:意大利法律—政治哲学的历史时期,米兰,1951年版,特别是第140-142页。关于反对“工团反国家的谬论”中的“我们的宪法科学之父”的地位,可参考,文噶里(P.Ungari)的生动描述。参见氏著,阿尔弗雷德·罗科(AlfredoRocco)与法西斯的法学观念,布雷西亚,1963年版,第32页以下,第48-49页。
在这里提出这两个概念不是为了验证有关的批评,它们是作为历史上出现的范畴而被使用的,这是建构性的标准,可以用来收集和对各种现象进行分类。