“我真正的光荣，并不是打了四十多次胜仗，滑铁卢一战就让所有战绩一笔勾销。但有一样东西是不会被人忘记的，它将永垂不朽，那就是我的《民法典》。”熟悉“宪法是根本大法”的我们或许会难以理解，为什么拿破仑不去提他主持制定的宪法典，却偏爱民法典？从立法学的角度来说，宪法的位阶最高，在此基础上才有其他的法律规则，落实到法学话语中体现为“宪法是母法”的说法；在中国的立法实践中则表现为“根据宪法，制定本法”的立法权法定原则，我国《民法典》第1条也有此规定。但是从制度生成的角度来说，宪法与民法的关系或许恰恰需要颠倒过来，涉及公民个人关系、商业与交往、家庭与继承等事项才是根本的——由它们形塑了更为稳固的、不可撼动的经济基础，宪法只不过是一些可以变化的“上层建筑”而已。拉德布鲁赫明言，宪法所承载的国家意志“实质上始终不过是同样的，始终是在私人所有权、契约自由、一夫一妻制和继承权基础上建立其私法秩序，而《魏玛宪法》恰恰正是重新庄严地确认了这四个私法的基本概念”。
二民法典的宪法功能与价值本位
在拿破仑颁布宪法典、民法典以来的200多年间，法国宪法有过近10个版本，而与之形成鲜明对照的是，法国民法典非常稳定，延续200多年，至今人们依旧将这部伟大的法典与拿破仑的名字联系在一起。其实，宪法所确立的公法秩序仅仅是某种社会经济条件的反映而已，在这个意义上法国民法典恰恰代表了法兰西的民族精神，事实也证明了这一点：确认拿破仑皇帝地位的法国1799年宪法随着战事的失败而遭到废弃，法兰西人民并没有起身捍卫拿破仑的帝国宪法；但是，借助拿破仑民法典翻身做主人的第三等级却不会轻易放弃自己的权利，民法典具有深厚的群众基础，此后任何一个当权者想要剥夺资产阶级的权利都会遭到反抗，“触犯一种因私法变化而存在的既得利益，要比抵触一项政治制度改革所带来的现实利益更为艰难”。即便是通常认为的以宪法立国的美利坚合众国，宪法条文也需要借助社会运动打造其基础后才能落地，而“黑白平等”条款也正是因为缺乏社会经济基础而难以真正从纸面走向生活。
(一)民法典与现代国家的建构
无论是民法、刑法还是宪法，都是现代民族国家的附随物，在宪法划分国家内部权力与权利的关系之前，首先要将这个政治共同体构建起来，在以政治契约建立国家之前，需要借助真正意义上的社会契约来塑造共同体，“统一契约/社会契约”确定一群人的集合，“臣服契约/政治契约”确定政权的组织形式。换句话说，政治共同体的塑造需要有一个社会同质性的前提，这既是政治共同体的社会基础，也是借助社会契约达致公意的隐匿前提。在近代政治哲学中的社会契约理论框架下，几乎所有的推理都是从自然状态开始，自然状态所假设的个人平等仅仅停留在想象之中，如果将思想实验中得出的结论往现实推广，必须要经历一场社会学层面的同质化塑造，这项任务在很大程度上是由民法典完成的。民法典所构筑的人人平等、私有财产权、契约自由、意思自治等框架便是社会契约建国得以实现的保证，“民法对国家的建构功能是通过建构市民的人格而展开的”，政治共同体是由同质化的“市民”构成的。民法典不仅能够促进资本主义的发展，还承担着一个更为重要和前提性的使命——借助统一法律来整合国家，承担起事实上的宪法功能。
例如，在法国民法典颁布之时，其内部的法律并未统一，借助民法典的简洁清晰、体系完整而获得了人民的认可和采用，取代了原先的习惯法或者古罗马法而成为统一适用的法律，进而奠定了国家政治整合的基础。尽管现代以来，学界逐渐形成了以限制公权力、保障私权利为核心的现代宪法理念，但是我们不该忘记的是，在这种实定宪法概念出现之前，更为重要的宪法理念是作为构成意义上的宪法理念，即绝对的宪法概念。但是，民法典所具有的宪制性功能随着时代的发展而逐渐消退，当欧陆各国的资本主义制度已经确立、基本政治制度建立起来之后，就不再需要借助民法典来确立新秩序了。魏磊杰认为，在从“固有意义的宪法”朝向“立宪意义的宪法”转变的延长线上，民法典在晚近以来难逃衰落之命运。正是因为民法典作为宪制性法律的功能已经完成，加之现代宪法理念的确立，人们开始忽视民法的宪法功能，浸润于自由资本主义精神的民法典本身已经遭遇各种挑战。如果说19世纪欧陆需要借助民法典确立自由主义宪政的社会基础的话，在20世纪则需要借助宪法原则去协调民法典中的个人至上主义。
(二)民法典的个人本位价值观
不过，新的社会思想还没有完全深入到私法理念之中——即便民法典遭遇了各种时代挑战，作为私权圣经的民法典具有理论和制度惯性，并非那么容易就能够被改造或升级。如选在20世纪第一天实行的《德国民法典》所体现的依旧是自由主义的时代精神，“《德国民法典》处于两个世代的交接点上：它的双足依然立足于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手却已经踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出”。尽管《德国民法典》已经向新的法律思想和时代理念示好，但正如拉德布鲁赫的精心隐喻所暗示的那样，“双脚离地”其实是不太可能的，民法典的基本精神在《法国民法典》时代已经绽放殆尽，个人主义的基本精神并未改变，依旧是民法典的价值基石。《德国民法典》的贡献更多在于体例的创新，而非超越个人主义的新的私法精神，它只是19世纪精神在20世纪的承载者而已。因此，尽管在《德国民法典》制定的将近100年前，德国学界围绕民法典编纂就已经展开了大论战，但随着德国统一大业的完成，真正的民法典编纂过程中的争议也只是集中在技术性问题上。
针对个人主义所遭遇的难题，摆在民法理论面前的是两条路，以劳动法提出的挑战为例，要么维护民法典的纯粹性——这会使得在民法典之外适用特别法，解构了法典的逻辑；要么纳入劳动法以维持民法典的地位，这虽然完善了民法典的体系和内容，但是重构后的民法典内部价值会有冲突——民法基本原则与劳动法等法律具有不同的价值导向，民法和劳动法对人的理解也是不同的。总而言之，民法典作为私法领域的基本法，不太可能放弃其个人主义的基本立场，被寄予厚望的、代表20世纪精神的《瑞士民法典》也是如此，只能在个人主义的框架下寻求技术性改进。民法典的这种先天品质也在一定程度上决定了它在中国的遭遇，在社会主义政法体制下，传统的民法逻辑自然会遇到挑战，因为社会主义的基本精神是超越个人主义的。正是这一价值观上的分歧，使得新中国前三次民法典编纂工作面临巨大的阻碍。
三前三次民法典编纂为何失利
在此次民法典编纂之前，新中国经历了三次编纂民法(典)的探索，学界将前三次流产的原因归结为市场经济的付之阙如。梁慧星认为，“深层次、关键的原因是我国当时实行计划经济体制。计划经济体制下，不存在民法作为上层建筑赖以存在的经济社会条件”；王利明认为，“之前几次民法起草失败，最根本的还是经济方面的原因，因为在改革开放以前的计划经济时代，客观上不需要民法典”；孙宪忠认为，中国20世纪50年代以来的计划经济体制将社会生活，尤其是经济活动基本上都纳入了公共权力或行政权力的范围，使得编纂民法典缺乏条件。民法学界的判断是准确且深刻的。不过，任何国家的政治制度和宪法秩序都需要建立在一定的社会经济基础之上，因而我们可以追问，如果说我国并没有一部叫作“民法(典)”的法律的话，那么，是什么界定了我们的社会经济基石，事实上承担了民法的功能呢？
(一)确立私法秩序的事实“民法”
从比较法理论的角度来说，如果必需的法律制度在某个法律体系中没有出现的话，那么一定是由某种其他的法律制度来承担此种功能，这一“替代规律”要求我们在对比各国法律制度时注意到，尽管不同的法律制度从表面上来看可能是不同的，但背后却可能蕴含着某种共同法。回到新中国成立之初，如果没有民法(典)的话，那么一定有其他的规范承担了事实上的民法功能。正如强世功教授所发现的那样，中国法治的一个重要特色便是利用路线、方针、政策等来弥补法律的不足，在打通规范与事实的过程中，将社会主义的治理经验纳入到法治框架之中。新中国成立之初虽然没有制定民法、也没有制定宪法，但是在土地、婚姻等问题上很快出台了法律——土地问题关乎经济生产、婚姻问题关乎社会关系的重构。《婚姻法》(1950年)、《土地改革法》(1950年)是新中国成立后最早颁布的法律之一，很快稳定了政局，打牢了新政权的社会-经济基础。
总之，新中国深受苏联法治思维的影响，革命不仅是新中国成立后前30年间的国家主题，也是法学的重要底色。在革命话语框架下，敌我之分没有常势，需要不断调整革命路线重组政治联盟，联合一部分人去打击另一部分人是中国革命的首要问题。如《共同纲领》第8条规定所有“国民”都要尽到“保卫祖国、遵守法律、遵守劳动纪律、爱护公共财产、应征公役兵役和缴纳赋税的义务”，但是只有“人民”享有政治和社会权利(《共同纲领》第4条、第5条)，而“反革命分子”的政治权利应该被剥夺，“一般反动分子、封建地主、官僚资本家”的政治权利在必要时候可以剥夺(《共同纲领》第7条)。在土地法和婚姻法的理论与实践中，我们也打破了形式平等这一私法理论的基本假设，社会主义法治所贯彻的差别化原则得到了很好的体现，试图通过人为的方式进行区分以更好地得到大多数人的支持。这与民法典的基本原则迥异，也决定了新中国在短期内难以采纳贯彻个人本位、形式平等的民法典。
(二)民法典编纂中的价值冲突
四国家治理转型中的民法典
民法典不能理解为对法治的拜物教式的崇拜，编纂民法典不仅仅是全面依法治国的重要组成部分，更是治理体系和治理能力现代化框架下的重要环节。“这场国家治理领域‘广泛而深刻的革命’，对于整个法律体系都带来了深远的影响，无论是公法还是私法，无论是国内法还是国际法。作为治理体系现代化和全面推进依法治国进程的一个重要内容，‘十八届四中全会决定’庄严宣告了‘编纂民法典’的目标，为我国的民事立法工作指明了方向。”国家治理现代化要求在公法上理顺党法关系，如党的十九大之后重点推进的党政机构改革，借助党政合署等方式，使得党的执政经验和实践不再是一种潜规则式的存在，而成为真正的实在法。在私法层面，需要借助法律的手段固化当前社会的经济基础，在私法自治理念的指导下，激发市场主体的经济活力，推动社会财富的创造与增长，党的十八届三中全会提出“市场在资源配置中起决定性作用”就是要在坚持四项基本原则的基础上，遵循经济发展规律，将改革开放以来宝贵的经济发展经验固定下来。如果说在新中国成立之初需要重塑社会主义关于劳动的叙事的话，新时代也需要重塑财产、劳动、权利的叙事，这种话语重构需要借助社会主义民法典去实现。
(一)治理转型与法治话语的扩张
国家治理体系和治理能力现代化意味着对过去治理能力的更新换代。在中国共产党的传统治理之中，法律只是其中一个环节，道路、路线、方针、政策都可以成为治理的依据，其中最基本的是党规党法与国家法律的共同治理模式。然而，无论在学术话语还是在官方的表达中，党治国理政的经验与实践没有得到系统化的阐释，因而在形式理性法的现代法治话语中，中国的治理模式遭遇一定的质疑。长期以来，学术界的不少努力致力于解决这种困境，希望将党的角色予以学术化。如“不成文宪法”理论试图扩大宪法的范畴，纳入党的领导等实质宪法；制宪权范式试图找到超出宪法之上的政治权力，以便为政治与法律的张力解悖，将党的领导整合进“根本法”之中。这些理论探索所致力于协调的政治与法律关系，乃是要为中国的国家治理模式寻找合法性。
治理现代化不仅仅是一个中性的科学普适性概念，更是一个国情下的地方性知识，中国的治理现代化的实质是讲清楚中国治理的故事，即说清楚中国政治稳定、经济快速发展、人民生活改善的政治正当性，从一种叙述性的中国故事转变为一种规范性的中国模式。党的十八大否定了“老路”“邪路”之后，肯定了中国道路，这条道路的制度化需要以法律的形式来进行表述。尤其是传统西方法治中不存在的东西——如党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一，更是社会主义法治经验中需要处理的问题。中国共产党在顶层设计上已经逐渐形成了基本的制度共识，对于处理党法关系逐渐形成共识，对法治话语的使用也更为娴熟。如党的十八大以来，旗帜鲜明地强调党规党法的重要性，打通了党规-国法二元机制。
推进中国特色社会主义法治理论的目的在于推进国家治理体系和治理能力的现代化，其内容也就涵盖了党的领导下的政治、经济、文化、社会和生态等各个方面的制度问题。如果我们希望以法律的方式来处理这些领域的基本问题，那么，必然意味着法律概念的扩张，同时，我们对法治的理解也就会发生变化。在这种扩张了的法治话语中，民法典所天然带有的个人主义、私权至上精神也才具有了被整合进社会主义现代治理体系中的可能。在这个意义上，中国今天能够制定民法典，不意味着对社会主义的忽略或对西方个人主义法治的简单模仿，而是随着社会主义道路、制度和理论自信的建立，能够更为学术化地将民法典逻辑纳入中国社会主义法治理论之中。
不少学者将民法典制定与中国社会的私权话语的兴起联系起来，“随着国家治理体系和治理能力的现代转型，以民法典编纂为驱动的新一轮制度创新拓宽了私权话语的未来空间。中国私权话语及其制度的不断强化和完善，成为推动国家治理迈向现代化的重要力量”。这样的观点，从私权的逻辑来看，不无道理。但是，无论从立法意图还是法条文本来看，中国民法典所要维护的社会基础显然不仅仅是私权至上的，中国民法典编纂有着改革开放40多年的市场经济的基础，可以跳出公有与私有的二元对立意识。中国民法典不应该是1804年法国民法典或者1900年德国民法典那样的观念化或概念化的，而是“一部具备更多融合性的、注重社会功能的实用型民法典。这部民法典不仅在价值上功能化、多元化，而且在形式上也要去除过多的逻辑束缚”。实际上，改革开放后的法治探索也带有实验主义的色彩，根据实用主义和拿来主义的立场，引进了各国的不同经验，这些不同的传统和模式的混合，也为我国民法典提供了充足的养分，是今天民法典进行传统整合与知识重构的基础之一。
(二)我国民法典的精神品格与技术特征
立法者在第206条的制定中显然意识到了可能存在的质疑，因此采取了稳妥的思路，直接求助宪法，并以市场经济这一政策性规定，回应国有财产与私有财产的性质之别。《民法典》第206条规定：“国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”前两款直接使用了《宪法》第6条、第11条关于社会主义经济制度和分配制度的规定，避免对敏感问题进行新判定，绕过《宪法》第12条中“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”与第14条中“公民的合法的私有财产不受侵犯”的表述差异。在第三款中借助“社会主义市场经济”将两种价值进行整合，规定“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，以此表明在社会主义初级阶段，中国民法典对国有财产和私人财产采取平等保护的原则，以实现发展生产力的根本要求。