二、符合论意义上的法律规范之有效性:法唯实论进路批判
现实主义法学大致可以分为两类:美国的现实主义法学(Americanlegalrealism)与斯堪的纳维亚的现实主义法学(Scandinavianlegalrealism)。
1.美国现实主义法学
2.斯堪的纳维亚现实主义法学
对于斯堪的纳维亚现实主义法学,Aarnio主要批评了AlfRoss和IlkkaNiiniluoto的观点。
规范N在社会C中是有效的
规范N是社会C中法律秩序(legalorder)的一部分
社会C中的法律共同体接受规范N是法律秩序的一部分。
(1)一个规范命题之为真假的基础,并不是确定无疑的。一方面法律规范的效力无法仅用经验的方式加以界定,另一方面以经验方式得出的效力判断标准,会产生许多理论问题。
三、法律规范之有效性的非唯实论进路:进入融贯论
四、法律体系的融贯与法律论证中的融贯
法律体系的融贯与法律论证中的融贯虽然有所不同,但二者是相互交织在一起的。法律论证中的融贯在决定如何把这些论证融合在一起、并在形成正确的支持结构(supportingstructure)上起到决定性作用,支持结构的形成使法律体系的融贯在两个途径上得到促进:第一,法官把法律体系中没有明显联系、或者好像彼此冲突的几个部分融合在一起;第二,法官也把法律体系与政治、制度以及道德理论融合在一起,如此他就能够带来一些证立或支持法律体系的法律外的理由(non-legalreasons)。〔21〕
在这样一种认识的基础上,Soriano主张,法律论证中的融贯概念是一个中性的/谦让的(modest)概念:〔24〕它的目的不在于根据某一原则或原则体系确定法律是什么,而是认可一个法律体系内的多元价值并存,即认可不同的、不可通约的价值同属于某一法律体系,并为多元价值提供中立的交涉方式--论辩(arguments),其目标是详细阐述论证的融贯性支持结构,而不是提供一个确定性的答案。
所以,我们与其在静态的意义上讨论法律体系的融贯,不如在动态的法律论证过程中讨论融贯,这更有利于挖掘融贯理论在法学领域中的作用。而法律论证理论在学界的迅速崛起,也为我们在法律论证的框架下讨论融贯论,提供了可能性及必要性。
五、法律论证中的几种融贯论
在法律论证的框架下,人们借助融贯论研究法律命题之所以有效的证立方式,本部分大致介绍几种主要的观点,至于更为细致的论题,如融贯性与一致性的关系、融贯性论证的具体过程、融贯论面临的困难等,将另文讨论。
1.麦考密克的融贯论:规范的融贯(normativecoherence)与叙述的融贯(narrativecoherence)
(1)规范的融贯
(2)叙述的融贯
麦考密克关于规范性融贯与叙述性融贯的划分,具有重要意义。近代西方法学,人们在规范与事实二分观念的影响下,日益重视对法律规范的理论分析,而渐渐忽略事实问题在法律适用过程中的重要性。自奥斯丁始的西方法理学,无论是大陆法理论中的法教义学,还是英美法中哈特的法律规则说,无不体现对规范研究的偏爱,而渐渐远离对事实的研究。麦考密克对融贯性检验标准的二分法,从表面上看似乎是承继了传统法律与事实二分的观念,但他的观点与传统二分观念的不同之处在于:
在麦考密克提出法学领域的融贯论之后,人们对该问题的研究日渐升温,不过,与麦考密克不同的是,他们大多是从规范融贯的角度予以深入研究该问题的。
2.德沃金与哈格:整体的融贯(globalcoherence)
融贯,是一种具有程度性质的要求,因此,人们关于融贯论的争论之一,即是关于法律论证中的融贯应该是整体的(global)、还是局部的(local)。
(1)德沃金的整全融贯论
与许多其他社会现象不同,法律实践是论证性的(argumentative)。实践中的每个行动者都理解到,法律实践允许或要求什么,乃取决于某些命题的真值,而这些命题的意义仅有透过实践并且在实践中才能获得;这个实践主要在于运用与争论这些命题。〔33〕
对一首诗恰好有两种解读方式,每一种都能够文本中找到充分的支持表明它是系统的、融贯的,两个原则中的每一个都能够充分支持一个不同的决定,满足一些可能的符合理论(plausibletheoryoffit)。这种情况下,实质政治理论(例如关于艺术价值的实质考虑)将起到决定性作用。〔35〕
裁判整全性原则指示法官们,只要有可能,就在下述预设下确认法律权利与义务,即它们皆由单一作者--人格化社群--所创设,而这位作者表达了正义与公平的一个融贯概念观。〔38〕
(2)哈格的整体融贯论
有了这些铺垫,哈格提出一个广泛意义上的融贯论(coherencetheoryinthebroadsense),即仅将接受系统的证立建立在与其他系统的融贯关系上,而不在融贯的内容上附加任何其他要求。可能是受苏珊·哈克基础融贯论的影响,这样一个融贯论甚至是涵盖了基础论,因为在它的理论范围内包含着基础论中的基础信念,如知觉信念;但是,广泛意义上的融贯论并不是基础论,因为在它的范围内也包含了,那些基础信念之所以具有基础之特权地位的理由,这就使得这些基础信念也是在融贯论的范围内被证立的,而基础论坚持基础信念是不证自明的、不需要其他信念的证立。〔〕
哈格通过对一个假想案例的分析,描述了广泛融贯论的基本性质。
假设Hard公爵在他的房间里被人用刀谋杀,男管家被人见到曾进入公爵房间。而且,管家有杀害公爵的动机,因为公爵利用他的地位诱骗过管家的女儿Harriet。但是,管家对刀有恐惧症,这使他用刀子谋杀公爵的可能性降低。管家被怀疑谋杀公爵而遭起诉,本案的焦点是管家是否谋杀了公爵。
男管家有谋杀公爵的动机,男管家被人看到进入公爵的房间,那么,男管家谋杀了公爵。在这个信念系统中,两个前提信念相互支持,好像能够形成一个融贯的系统。但是,我们发现,信念之间并不是演绎性的支持关系,而仅仅是一种弱的或然性支持关系,即对于相信一个结论而言,前提只是一个起作用的(contributive)理由,这一理由的存在比没有这样一个理由的存在更让人相信结论。显然,一个起作用的理由并不能保证结论为真,男管家有杀害公爵的动机并不能保证他事实上这么做了,男管家被看到进入公爵的房间同样是一个起作用的理由。我们假设使用两个起作用的理由来证立男管家谋杀公爵这一结论,但是,仅有这种起作用的理由,无论在数量上有多少,都不能保证对结论的完全证立,因为一个结论能否被证立不仅需要考量支持结论的理由、而且需要考量反对结论的理由。本案中反对结论的理由是公爵是被人用刀子杀害的,而男管家却对刀子有恐惧症。建立在起作用的理由之上的结论能否被证立,取决于在支持结论的理由与反对结论的理由之间的权衡。
在哈格的整体融贯论中,有两个概念对于其理论的理解是比较重要的:
接受系统(anacceptanceset),它是关于信念和标准的集合。所谓的标准,是指规则、原则、价值、目标、兴趣等内容,它们是人们相信或依此而为的东西、而不是关于外在世界的概念。正是这些标准和信念的综合,决定了什么应当被合理的相信、什么应当被合理的拒绝,以及接受系统内哪些潜在要素应当受到怀疑。接受系统包括三个要素,已被证立的要素(thejustifiedelements)、未被证立的要素(theunjustifiedelements)、以及中性要素(theneutralelements)。整体融贯论的观点就是,接受系统应当被改进,以使未被证立的要素从系统中删除、使应当被合理接受但仍未被接受的要素纳入系统;已经成为系统一部分的中性要素被保留在系统内,而未进入系统的中性要素保留在系统外;关于哪些潜在要素应当被接受、哪些应当被拒绝,可以由当前接受系统单独决定。
融贯的接受系统(acoherentacceptanceset),是指由已被证立的内容所构成的、不包括未被证立的内容的系统。这些内容是根据系统内的要素予以证立的,因而,融贯的接受系统指向它自身,是自我回归的,一个融贯的接受系统必须回到纠错程序的出发点,即大量的自发性接受信念(spontaneousacceptances)。如果一个自发的接受系统,包括根据它自身的要素已被证立的内容、而不包括未被证立的内容,那么,它就是融贯的;如果它不融贯,未被证立的内容应当从系统中删除,这就是为什么对融贯的追求就是一种纠错机制。修正后的接受系统,可能是融贯的、也可能是不融贯的,如果不融贯,上述修正、纠错程序应当被重复,直至出现一个融贯的接受系统。
哈格主张,整体融贯论并不指望把相互支持(mutualsupport)作为融贯的一个标准,相互支持具体指什么、这种相互支持达到什么程度才能够提高接受系统的质量,这些都是留给接受系统自己解决的问题。从理论上讲,融贯的接受系统可以由彼此间具有较弱支持关系的要素构成,比如在同一个方向上支持结论的若干起作用的理由,所以整体融贯论并不是严格的融贯论〔43〕,仅是一种广泛意义上的融贯论。广泛意义上的融贯接受系统,根据它自身包括所有已被证立的要素、不包括未被证立的要素,这些要求几乎可以确保各要素之间产生实质上的相互支持关系。所以,整体融贯的接受系统不仅包括演绎逻辑、而且包括归纳逻辑、甚至仅仅是诱导(abduction)这样的内容。这表明,源自于人们自发信念的接受系统,其中已被证立的要素,反过来要证立那些支持它们的内容,当然,这些支持关系也只是一些弱意义上的或然性支持关系,并不是严格意义上的逻辑蕴涵关系。
这样一个宏大的融贯理论,可能会遭受两种反对意见:它如此宏大、空洞以致于不能被批判,并进而是无用的。哈格反驳说,整体融贯论本身就是一个动态的纠错机制,所以它几乎是可以免于批判的。另外,它也不是无用的,因为整体融贯论解释了融贯论为什么受人瞩目;而且,整体融贯论是关于所有知识证立的一种理论,它既是宏观的也是微观的。由于它关系到所有类型的接受系统,包括接受系统很具体的证立标准(理性的标准)、接受系统的对象(本体论)以及接受系统与事实之间的关系(认识论、美学、伦理学)等,所以整体融贯论在适用范围上非常宏观。同时,它又是微观的,因为它把证立的实质标准作为接受系统的一个潜在要素,为每一个接受提供了所依据的标准。因此,它不是无用的。
3.拉兹与列维布科:局部的融贯(localcoherence)
(1)拉兹的局部融贯论
但在1992年发表的theRelevanceofCoherence一文中,拉兹的观点发生了一些变化〔45〕,不再完全否定融贯论在法律论证中的作用,而是对其做了一些区分,反对认识论上的融贯(epistemiccoherence)、主张构成性融贯(constitutivecoherence),反对整体的融贯(globalcoherence)、主张局部的融贯(localcoherence)。〔46〕
相对于认识论融贯是建立在个人信念之基础上而言,关于法律的构成性理论却不具有这样的个体性特征。后者主张,一个融贯的系统必须以现实的法律体系为基础,因此,整体的法律理论是由两部分构成的:作为基础的法律,以及人们关于法律的融贯性解释。作为基础的法律为融贯性检验提供起点,在融贯性检验过程中,这一基础可能被修改:删除某些要素,增加另一些要素,并最终形成对这一基础的合理化认识。简言之,在拉兹这里,融贯理论只是法律理论中的一个构成部分,它只能使法律合理化,却无法为法律提供实质的基础。相对于他在Authority,LawandMorality一文中的融贯论观点,此时的拉兹在一定程度上接纳了融贯论在法律理论中的合理性。
再看拉兹在裁判领域对强融贯论的批判。他认为,法律是由许多直观的理由所构成的,这些理由来自于制定法、普通法甚至学说,因此,面对个案时,它们可能会发生冲突,裁判过程中要重建这些直观理由的优先次序,融贯的要求开始发挥作用。所以,裁判的融贯论是解决依据法律而产生的直观权利、义务及权力之冲突的一种方式,是关于法庭如何决定案件的一种方法。理论上来讲,强意义上的融贯是正确司法决定的必要和充分条件,但在实践中,融贯性要求经常让位于对其他善的追求。而且,我们也无法确定在一个强融贯理论中究竟包含多少种价值,因此,裁判的强融贯论也是值得怀疑的。所以,拉兹倾向于对裁判的融贯论采取弱的解释,也就是把它仅仅看作是正当的司法决定应当努力的方向。
(2)列维布科的局部融贯论。
列维布科是局部融贯论的另一位坚持者,他的观点主要体现在theRoleofCoherenceinLegalReasoning一文中。〔47〕
4.佩策尼克的融贯论:融贯的标准
与其他学者仅在宏观层面上讨论法律论证应当在什么程度上融贯相比,佩策尼克关于融贯论的讨论,则显得更具可操作性。他在对法律推理/论证中逻辑形式主义之不足进行批判的基础,提出了一系列的融贯性标准。
前提1:B没有伤害他人
前提2:B时常帮助他人
结论:B是个好人
显然,这一推理过程至少缺少一个前提3,即如果B不伤害他人,也帮助他人,那么B就是一个好人,这一推理过程的完整形式应该是:
前提3:如果B不伤害他人,也帮助他人,那么B就是一个好人
(1)该前提不能被证伪(falsified),越是不能被证伪的前提,越具有合理性。
(2)该前提应当有足够的支持,即该前提能够与其他前提之间形成高度的融贯,如果该前提受到其他前提高度融贯的支持,那么这一前提具有合理性。
陈述p能够合理的支持陈述q,当且仅当q属于合理的前提S的一个子集,而p可以通过前提S以逻辑的方式得出。
如果后来加入的不是合理的支持,即使前提有意义,推论过程也不是合理的,如:
原来的前提1:现在正在下雨
加进来的前提2:如果现在下雨,我就是中国的皇帝
结论:我是中国的皇帝
如果满足下列条件,一个信念的体系(asystemofbelieves)就是一个奠基于论证的、融贯的体系:
(ⅰ)它是逻辑上无矛盾的。
(ⅱ)它拥有高度的无矛盾可能性。
(ⅲ)它的组成信念彼此之间,有着相当数量相互强烈逻辑蕴涵的关系。
(ⅳ)只有少数无法说明的异常状况。
(ⅴ)它提供了某种对于世界相对稳定的理解方式,且此种理解方式能维持融贯性(意指,在一个相当长的时期内持续满足(ⅰ)-(ⅳ)的条件)。
(ⅵ)它满足了观察的要求,亦即,它必须包含一套法则,这套法则足以提供人们在合理范围内形成自发性的、多样性的认识信念,包括内省性的信念。
六、小结
注释:
〔1〕AarnioAulius,theRationalasReasonable:ATreatiseonLegalJustification,Dordrecht:D.ReidelPublishingCompany,1987,p.49.
〔2〕AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik,theFoundationofLegalReasoning,Rechtstheorie12,1981,p.426.
〔3〕王照宇:《理性论证与诠释权力--对法学知识的理论反思》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,1999年,第80页。
〔4〕[德]罗伯特o阿列克西:《法律论证理论--作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第265页。
〔5〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,p.430.
〔7〕沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第276页。
〔8〕这种情况在实践中时有发生,如新的《道路交通安全法》在2008年5月1日起施行后,其中有关于行人交通违规的处罚规定,这一规定事实上得到了多大程度的实施?另外,禁止客运车辆超载的规定,在市区公交车辆的运行中,有多大程度上得到认真执行?
〔9〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,pp.430-431.
〔10〕前引〔1〕,AulisAarnio书,pp.166-170.
〔11〕前引〔1〕,AulisAarnio书,pp.170-174.
〔12〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,p.432.
〔13〕前引〔1〕,AulisAarnio书,p.175;前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,p.432.
〔15〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,p.433.
〔17〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,pp.434-435.
〔18〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,p.435.
〔19〕当然,也有学者如Wintgens主张,一致性并不是融贯的必要条件。LucWintgens,SomeCriticalCommentsonCoherenceinLaw,in:Coherenceandconflictinlaw:proceedingsofthe3rdBenelux-ScandinavianSymposiuminLegalTheory,ed.by:BobBrouwer…[et.al.].Deventer[etc.]:KluwerLawandTaxationPublishers,1992,pp.109-138.
〔20〕LeonorMoralSoriano,aModestNotionofCoherenceinLegalReasoning:AModelfortheEuropeanCourtofJustice,RatioJuris16,2003,p.297.
〔21〕前引〔20〕,LeonorMoralSoriano书,p.300.
〔22〕EdwardDavid,JudicialActivism:MythorRealityin:LegalReasoningandJudicialInterpretationofEuropeanLaw,Ed.AngusI.L.CampbellandMeropiVoyatzi,London:Trenton.1996,pp.66-67.
〔23〕前引〔20〕,LeonorMoralSoriano书,pp.300-302.
〔24〕〕前引〔20〕,LeonorMoralSoriano书,p.296.
〔25〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,pp.133-135.
〔27〕NeilMacCormick,CoherenceinLegalJustification,in:ScottBrewer.MoralTheoryandLegalReasoning.NewYork:GarlandPublishingInc,1998,p.265.
〔28〕NeilMacCormick,LegalReasoningandLegalTheory,NewYork:OxfordUniversityPressInc,1978,p.152.
〔29〕前引〔27〕,NeilMacCormick书,p.268.
〔30〕侯学勇:《麦考密克论融贯》,载《政法论丛》2008年第2期。
〔32〕前引〔20〕,LeonorMoralSoriano书,p.297.
〔33〕[美]罗纳德o德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第13页。
〔35〕RonaldDworkin,OnInterpretationandObjectivity,inRonaldDworkin,aMatterofPrinciple,Cambridge,Mass.:HarvardUniversityPress,1985,p.161.
〔36〕前引〔31〕,AldoSchiavello书,p.240.
〔37〕〕前引〔33〕,罗纳德o德沃金书,第227页。
〔38〕前引〔33〕,罗纳德o德沃金书,第234页。
〔39〕前引〔33〕,罗纳德o德沃金书,第234页。
〔40〕AlexyRobertandAleksanderPeczenik,theConceptofCoherenceandItsSignificanceforDiscursiveRationality,RatioJuris3,1990,p.131.
〔42〕JaapHage,LawandCoherence,RatioJuris17,2004,pp.87-105.
〔43〕在这里,哈格所说的严格的融贯论(strictcoherencetheories),是指已被证立的系统要素之间应当具有这样一种特定结构,即各个要素之间能够相互支持。
〔44〕J.Raz,Authority,LawandMorality,Monist68,1985,pp.295-324.参考译文:[英]约瑟夫o拉兹:《权威、法律和道德》,刘叶深译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》2007(2),第44-72页。
〔46〕JosephRaz,theRelevanceofCoherence,BostonUniversityLawReview72,1992,pp.273-321.
〔47〕BarbaraBaumLevenbook,theRoleofCoherenceinLegalReasoning,LawandPhilosophy3,1984,pp.355-374.
〔48〕AleksanderPeczenik,OnLawandReason,Dordrecht/Boston/London:KluwerAcademicPublishers1989,p.114-116.
〔49〕前引〔48〕,AleksanderPeczenik书,p.117.
〔50〕前引〔48〕,AleksanderPeczenik书,p.118.
〔51〕前引〔40〕,AlexyRobertandAleksanderPeczenik书,pp.130-147.
〔52〕前引〔20〕,LeonorMoralSoriano书,p.318.
〔53〕颜厥安:《论证、客观性与融贯性--由几篇文献检讨法律论证的基本问题》,载颜厥安:《规范、论证与行动--法认识论论文集》,元照出版有限公司2004年版,第96页。