最高人民法院国家法官学院《法律适用》
编者按
编辑提示
2024年4月7日，最高人民法院起草并发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。《征求意见稿》多处规定了赠与，如第4条（基于婚姻赠与房屋的处理）、第6条（违反公序良俗的赠与）等。为促进婚姻家庭领域“赠与”行为法律适用的统一、维护婚姻家庭和谐稳定，本期特邀两位青年才俊，分别从法官与学者的视角，就《征求意见稿》中关于赠与的若干重要问题展开讨论，以期为司法解释的最终出台提供智力支撑。
王丹
最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官
摘要
关键词
夫妻间给予房产任意撤销权情势变更约定财产制夫妻财产约定
1950年婚姻法未涉及夫妻财产约定内容，仅在第10条规定，“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”根据当时中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》，该规定不妨碍夫妻双方对财产所有权、处理权与管理权进行约定。1980年婚姻法适应新时期社会经济发展和家庭财产关系变化的需要，允许夫妻双方对财产关系作出约定，以排除共同财产制的适用，其中第13条第1款规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”“双方另有约定的除外”实质上赋予了当事人通过约定改变法定夫妻财产制内容的权利。但是该条款对约定财产制的内容，如约定的范围、条件、方式、效力等未作规定，严格来说不属于约定财产制。
随着经济社会发展和个体权利意识提高，夫妻间采用约定财产制的情况增多。为此，2001年修正的婚姻法适应新时期调整夫妻财产关系的需要，对夫妻财产约定问题作了补充和完善，其中第19条规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”该条在延续1980年婚姻法理念的基础上，将概括性的规定加以细化，明确当事人可以约定的财产既包括婚姻关系存续期间的共同财产，也包括各自的婚前财产。同时，列举了约定的方式包括“各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。《民法典》第1065条除了将约定主体从“夫妻”改为“男女双方”以及部分文字修改外，基本延续了2001年《婚姻法》第19条的规定。从这些年的实践经验看，该规定基本适应现实需要，此次编纂民法典，对这一规定仅作了一些文字修改。
随着房产在夫妻共同财产中比重增加，夫妻间给予房产引发的纠纷逐年增多，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（法释〔2011〕18号，以下简称“原《婚姻法解释三》”，已废止）予以相应规范，其中第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”该规定引入赠与合同规则处理夫妻间给予房产行为，主要考虑：1.夫妻间给予房产从形式上看不包含对价，与赠与合同的无偿性特征极为类似；2.符合赠与通常发生的场景，因为赠与人与受赠人之间往往具有亲密关系；3.原合同法中有关赠与合同的当事人并未将夫妻关系排除在外，应予适用；4.从与夫妻约定财产制的关系看，夫妻约定财产制列举了各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有三种类型，不包括将一方财产归另一方所有，因此，与夫妻约定财产制不冲突。
《婚姻家庭编解释一》第32条基本沿袭了原《婚姻法解释三》第6条的规定，并将生活中更常出现的“加名”(将一方所有的财产约定为夫妻双方共有)情形纳入其中，以回应司法实践需要。主要考虑将房产转移登记到对方名下是赠与全部所有权，而“加名”实质是赠与部分份额，只是财物范围大小不同，没有本质区别，在规则设计上应当一体解释。这也成为部分反对意见的理由，认为“加名”情形可以纳入《民法典》第1065条将一方个人财产约定为共同所有的情况，不应适用赠与合同规则。民法典出台后，也有观点将《民法典》第464条第2款作为夫妻间给予房产约定适用于赠与合同规则的法律依据。
对此问题，理论界争议较大，主要有四种观点：1.赠与说。《婚姻家庭编解释一》即采此观点。2.以婚姻为基础的特殊赠与说。该观点认为，夫妻间赠与不同于夫妻财产制约定，本质上仍具有赠与性质，但该赠与是建立在双方对婚姻和共同生活的期待基础上的，具有长期合作性、互惠性以及共享性的特点。3.财产制契约说。该观点认为，夫妻间给予房产的约定以身份关系为基础，一般以维系感情或与对方永久共同生活为目的，因此本质上属于夫妻财产制契约。4.夫妻财产制契约和赠与分类说。该观点认为，应根据不同情况作区分认定：如将一方个人财产约定为双方共有，则为夫妻财产制契约；如将一方个人财产约定给予另一方，则为赠与。
二、夫妻间给予房产的约定不属于夫妻约定财产制
我国约定财产制的作用主要是发挥排除法定婚后所得共同制的“备用机能”，供当事人选择。从司法实践看，目前婚后所得共同制度仍被普遍接受，尚未出现法定财产制明显不符合现实国情的情况，因此，采用约定财产制的情况仍不占主流，只是作为备用制度而存在。更多的情况是夫妻对某一个或几个特定财产的约定，当事人本意上也不是为了排除法定财产制。因此，夫妻间给予房产行为不宜归入狭义的约定财产制范畴。狭义上的约定财产制是一般性地建构夫妻之间的财产法状态，对契约成立之后夫妻的财产关系将产生一般性的、普遍性的拘束力，其功能和目的是总体上安排夫妻财产关系，其规则适用具有一般性和可重复性。而夫妻一般财产约定是针对某一个或几个财产，对其他财产不具有约束力，更无法约束未来在婚姻关系存续期间所获得的财产。
由上分析可知，夫妻约定财产制与夫妻财产约定内容虽有重合但性质与作用不同，不应混淆使用。从约定财产制确立的历史发展过程看，约定财产制是夫妻财产约定被法律固定了的模式，即夫妻约定财产制是夫妻财产约定的法定化。二者本质上都属于夫妻关于财产的约定，只不过夫妻约定财产制是法律认可的可供当事人选择的制度模式。配合时代的变化而具有备用修正之机能，正是今日夫妻约定财产制继续存在的价值。
从历史传统与生活现实看，我国婚姻传统上采“同居共财”观念，缺乏约定财产制的文化土壤，虽然法律基于意思自治原则，规定了约定财产制，但是现实生活中选择约定财产制的夫妻较少，普通百姓对约定财产制的含义以及所产生的法律后果知之甚少。如果贸然将夫妻之间基于某一项财产的约定上升到约定财产制层面，无法根据实际情况进行调整，不符合现实生活。夫妻间给予房产主要是针对该特定财产权属的认定，往往并没有一个明确的书面协议，尤其是在已经办理转移登记的情况下，双方的本意并非概括地适用约定财产制，没有整体上对婚前和婚姻关系存续期间所得的财产进行约定的意思，不涉及财产制的选择，将其拟制为夫妻约定财产制，不符合当事人本意。而且我国尚没有与约定财产制相配套的完整制度，比如登记、公证等。
从目的上看，二者目的也是不同的。夫妻间给予房产的约定主要是为了维持婚姻和谐稳定，具体包括弥补亏欠、补偿对方贡献、表情达意或一方违反夫妻忠实义务后“悔过”的诚意等。可见，夫妻间给予房产约定往往有特定的目的或附有一定的条件，只不过该目的或条件是默示的，但接受方对此一般是明知的。夫妻一方给予另一方大额财物的行为“不存在‘主观’上的无偿性，而是将另一方在家庭中的给付行为视为此种给予的对价”。也即夫妻间对特定房产的给予行为是无法包含在狭义的夫妻约定财产制内的。夫妻间大额财产的无偿转移超出了夫妻财产制范围。特别巨大的财物付出必有特别的原因或对价，双方对该原因或对价是知悉并默认的。不考虑这种潜在的对价性将极易导致双方利益失衡。夫妻约定财产制更多的是整体上规范夫妻财产关系，是尊重双方对婚姻生活安排意思自治的制度设计，原则上不掺杂上述具体的考虑因素。如果说将一方房产约定为共有尚可能解释为有维护婚姻和谐稳定的目的，但是在约定为分别所有制的情况下，恐怕很难解释成有此目的。而从我国现实生活实际看，采用的夫妻约定财产制主要是分别财产制。作为一种排除法定财产制的制度形式，不能因其约定内容不同而异其目的。
夫妻间给予房产的约定虽不属于约定财产制，但是否适用《民法典》第1065条还需要考察该条规定的涵摄范围。学界对《民法典》第1065条的理解，目前主要有两种观点：一种观点认为，该条是关于夫妻约定财产制的规定，提供了三种夫妻约定财产制类型供当事人选择，包括分别财产制、一般共同制和限定共同制。超出该范围的财产约定不为法律承认，双方的财产关系当然适用法定财产制的规定。另一种观点认为，该条虽是夫妻约定财产制的规定，但并未对当事人订立夫妻财产约定设定前述限制，约定的内容只要符合民事法律行为的一般规定，符合其合法性要件即可。将其“解释为自由约定式并无任何形式及实质障碍，也与文义相符”。上述两种观点均认为该条是关于夫妻约定财产制的规定。笔者认为，从前述对夫妻约定财产制与夫妻财产约定的区分、我国无夫妻约定财产制传统以及约定财产制历史形成的机能等方面看，并非一定要将该条限制在狭义的约定财产制，而可以将广义的夫妻财产约定纳入该条涵摄范围，如此将最大限度发挥该条的作用。
有观点认为，将一方所有的财产约定为夫妻双方共有的，为约定财产制，属于《民法典》第1065条中将婚前财产约定为共同所有的形式；而将一方所有的财产全部约定为另一方单独所有的，不能被《民法典》第1065条列举的形式涵盖，应认定为赠与，适用民法典合同编有关赠与合同的规定。笔者认为，从《民法典》第1065条文字表述看，确实很难涵盖将一方所有的财产给予另一方的情况，但如果将此种情况排除，会导致仅仅因为给予部分还是全部的量的差别，在法律后果上产生质的不同：全部赠与适用民法典合同编规定，赠与人可以行使任意撤销权；部分赠与却适用民法典婚姻家庭编的规定。这不符合相似问题同样处理的基本法律原则，也不符合社会生活现实。
三、夫妻间给予房产约定不宜直接适用赠与合同规则
（一）夫妻间给予房产约定看似无偿实则“有偿”
（二）夫妻间给予房产约定具有伦理性特征
在一般赠与的情况下，赠与人与受赠人往往也存在情感联系，但其仍具有“一时性”特征，双方当事人在赠与行为完成时有着形同陌路的自由。如上所述，夫妻间给予房产往往是基于各种因素考虑，即使转移登记到对方名下，给予人的目的也是在将来的共同生活中共享房产利益，是以双方命运共同体为考虑基础的，而非简单地全部让渡财产权。夫妻间给予房产行为不是简单的一时性合同，而是以婚姻关系持续、双方长期稳定共同生活为前提的，通过该给予行为使受赠人能够信赖并坚守婚姻。“当受赠人正如赠与人所希望的那样信赖其承诺并进而坚守婚姻时，则无论从婚姻伦理还是从诚信原则出发，这种信赖都应当得到法律的保护。”如果无视这种伦理情境，简单地将其等同于普通赠与行为，将会破坏家庭财产关系的伦理目的，而且会不可避免地对婚姻家庭的稳定、社会善良风俗的维护带来消极后果。
（三）婚姻家庭领域更应当遵循诚实信用原则
（四）比较法上多将夫妻间赠与视为特殊赠与
综上，笔者认为，夫妻间给予房产的约定一般不应适用赠与合同规则。《民法典》第1065条可以解释为不仅包括狭义的约定财产制，还包括夫妻一般财产约定。根据特别规定优先于一般规定的法律适用基本原则，在民法典婚姻家庭编对夫妻财产约定有特别规定的情况下，应优先适用民法典婚姻家庭编的规定。夫妻间关于某些特定财产可以根据当事人的意思自由约定，该约定可以是赠与，但并不一定是赠与。“赠与本身就是一种约定，而财产约定中往往又会带着赠与因素。”夫妻间给予房产的约定往往有其特定的目的，因此，在规范夫妻间给予房产的行为时，首先，不能舍弃民法典婚姻家庭编的规定而直接适用民法典合同编。其次，要判断该合同是普通赠与还是有特定目的，判定的主要依据在于，双方是否明确表达了该给予独立于婚姻关系的意愿，即赠与在离婚情形下仍然有效。除双方明确约定该给予不受离婚影响外，不宜将合同性质认定为赠与合同，而应认定为一种无名合同。当事人不能依据赠与合同规则，以财产权利未转移为由行使任意撤销权。
四、夫妻间给予房产约定可参照适用情势变更制度
夫妻财产约定与夫妻约定财产制不仅存在适用范围等方面的不同，二者在设立目的上也存在差异。夫妻约定财产制具有概括性，并一般性地约束未来获得的财产，是双方对婚姻生活中财产关系的整体安排，其虽以婚姻关系存续为前提，但并非具有特定的目的，尤其是其中占比最高的分别财产制，更多的是体现双方的独立人格。夫妻约定财产制作为夫妻间一般性地规范财产关系的制度，适用情势变更制度进行调整存在解释上的障碍。但夫妻间给予房产的约定属于夫妻一般财产约定性质，实质上是一种无名合同，且具有财产性质。因此，在将该行为适用《民法典》第1065条的基础上，借用民法典合同编对因各种原因无法达到或者全部达到给予目的的特殊情况予以调整，不存在解释上的障碍。
如前所述，夫妻间给予房产行为存在默示的目的或交易基础，不同于无因性的赠与合同。该目的或交易基础通常是建立或者维系、巩固婚姻家庭关系，增进双方感情和婚姻家庭凝聚力。在离婚的情况下，该目的无法全部实现，可以认定为发生了当事人无法预见的重大变化，与民法典合同编的情势变更制度具有相似性，需要基于诚实信用原则在特定情况下对合同严守规则予以突破，既“尊重个人对自己生活的自治安排”，同时也要保护家庭弱势成员，维系家庭良善底线。情势变更制度以追求实质正义为目的，这与婚姻家庭的基本理念相吻合，有可以类推的基础。因此，在夫妻给予房产目的无法实现时，可以参照适用情势变更制度予以调整，以实现实质正义。
有学者提出，将此赠与行为认定为“以婚姻为条件的给予”，没有尊重当事人的意思自治，违背了合同信守原则。因为夫妻之间的赠与约定也是契约，应当信守，变更或者撤销赠与不应当因为离婚而成为常态。对此，笔者认为，夫妻间给予房产的约定首先应当对双方当事人具有法律约束力，这是合同严守原则的应有之义，但是合同严守原则不是要求任何情况都坚守合同约定而不考虑合同成立的基础。情势变更制度的正当性依据反而在于诚实信用原则。法官在个案中斟酌各种因素，公平正义地进行司法活动，实现双方利益平衡，正是实现诚实信用原则的方式。意思自治原则是民法的基本原则，婚姻家庭领域也应当尊重，但与财产法规则上的意思自治原则是以“理性人”设定为基础不同，婚姻家庭领域双方是以“伦理人”出现的，即婚姻家庭中的财产约定是以身份关系为基础的，具有附随性。因此，其中的意思自治不仅有当事人情感因素考量，更是以身份关系维持为目的，如果完全无视该目的，则实质上没有尊重当事人的意思自治。从制度目的上看，情势变更制度与法律行为基础丧失制度相似，“是为维护契约正义而对契约神圣原则作出的限定，其仅为例外性质的规定，应当从严认定和解释”。
五、夫妻间给付房产约定可适用法定撤销权
实践中存在模糊认识的是何谓“严重侵害赠与人合法权益”，根据民法典总则编及人格权编的规定，民事权益包括了民事权利和利益，具体包括生命权、身体权、健康权等人格权，基于人身自由、人格尊严的其他人格权益，及因婚姻家庭关系等产生的人身权利和各项财产权利等。其中，因婚姻家庭关系等产生的人身权利应当包括《民法典》第1059条规定的夫妻间相互扶养的权利义务以及第1091条第1项和第2项规定的重大过错情形下的无过错方享有的权利。例如，在接受财物一方因重婚、与他人同居等严重违反夫妻忠实义务，应当认定为严重侵害赠与人合法权益的行为，即使财产权利已经转移，给予财物一方也应当享有撤销权。
六、夫妻间给予房产约定能否发生物权变动效果
根据引起物权变动的法律事实是否为法律行为，一般分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。前者以登记为生效要件，后者自该事实成就时，物权变动即发生效力。《民法典》第209条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。一般认为，“法律另有规定”是指《民法典》第229—231条关于法律文书、征收决定、继承、合法建造与拆除房屋等行为的物权变动。对夫妻间给予房产的约定能否产生物权变动的效果，目前理论界主要有三种观点：公示生效主义、公示对抗主义和非基于法律行为的物权变动。笔者认为，应当以婚姻家庭和交易安全平衡保护为出发点，区分不同法律关系项下争议问题，而不应笼统地予以讨论。
（一）在夫妻关系内部
该约定系基于夫妻意思自治产生，应属于民事法律行为，因此，在物权法层面，应遵守登记生效主义规则。这既与物权法规范保持体系解释上的一致，在婚姻保护价值层面亦不会造成严重损害。因为该类纠纷一般发生在离婚诉讼中，即便认定该约定产生物权变动效力，在经过情势变更制度的检视后，如果认定该财产仍应给予接受一方，也要判决登记一方负有转移登记义务，此与不发生物权变动效力的债权请求权差别不大。因为即使认定该约定不产生物权变动的效力，接受财产一方亦享有请求转移登记的请求权，此时登记一方不能以其享有物权为由抗辩根据双方约定所负有的转移登记义务。可见两种解释路径对接受财产一方的保护力度实质上差别不大。在只有夫妻二人的法律世界里，债权与物权的区分通常并无意义。其中可能受影响的主要是诉讼时效问题。从比较法上来看，多数国家和地区均将夫妻关系之存续作为时效中止或不完成的法定事由。对此，可通过对《民法典》第194条第1款第5项进行解释，将夫妻关系之存续纳入诉讼时效的中止事由，从而实现对接受财产一方权益与类似物权的同等保护。