导语:如何才能写好一篇民商法学,这就需要搜集整理更多的资料和文献,欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文,供你借鉴。
我国在90年代出版了由江平、王家福主编的《民商法学大辞典书》,其中明确了构建市场经济法制基础与骨架的民商法地位,该书特征显著、成果优异,涉及到国内外学术研究方面的诸多成果,包括经济、民事、商事,并在历史脉络中清理了中外民法、民法史,以及民法原理、商法原理。对大陆而言民商法学内容已经涵盖多个领域,既有参考价值、借鉴价值、指导作用,也是推动我国民商法学研究的重要促进措施。以下结合个人学习经验对主题展开论述。
一、民商法学研究进展分析
我国民商法学大致可以划分为两大主要阶段,分别是计划经济体制下的民法基本理论、市场经济体制下的民商法基本理论。具体来看,在建国后发展的民法基本理论以苏俄模式为准,50年代盛行、70年代末衰落、80年代逐步形成了过渡时期的民商法基本理论,具体以“计划经济为主、市场经济为辅”,也就是通常所说的“有计划的商品经济”;直到90年代这种基于商品关系的学说逐渐被“法治化”的民商法理论所取代,此时开展了针对民商法主题的全面探索与讨论。以民法为例,包括民法的名称问题、调整对象问题、地位与作用问题、民事主体与行为标准问题,以及全面实施民商法学立法的模式、观念、结构、制度等。
二、民商法学中的连带责任制度特征解析
在世界范围内除了英美两国的普通法系之外,其它国家基本上被划分在大陆法系之内。虽然存在诸多形式、体制方面的差异,但从民商法学的角度观察,在本质上却有相通之处。比如《民法典》虽属于法国大陆法系的产物,却在普通法系的英美国家产生了更大的效果与影响;从民商法学在现代法律中的应用观察最突出的亮点即是责任制度。以下通过民商法学在我国现阶段发展中较为突出的连带责任制度对其进行说明。
在我国连带责任制度有其历史渊源,自秦朝至今内容有所变化、连带责任制度也存在差异。以前属于制度化措施,现代法律法规中相对零散;尤其是缺少系统性的理论支持、结构构建、领域限定,甚至在概念层面的解释了相对存在短板。从欧美一些发达国家分析,正是应用了“连带责任制度”,才使以股票为中心的金融市场获得了有效控制、扼制了职业经理人的非法勾当以及黑幕交易;并且有学术机构与国家立法机关之间的高效对接,能够将民商法学研究与法律实践进行融合、并行推进,达到对民众利益的保障、企业合法经营的监督。连带责任中的连带性,主要特征表现在身份、利益、意思三种连带方式中。如家庭关系中的监护人身份、责任人自愿承担连带责任、商家与客户之间的连带责任就属不同特征的呈现。它既是细化民商法学的重要制度,也是实践路径;因而当前的民商法学研究必要在@个层面增加课题研究,推进民商法的细化、具体化。
三、结束语
民商法学是我国实现法治化的重要途径之一,现阶段需要将学术路径与实践路径进行结合;因为当前我国民商法法律法规的出台速度快、法律条件相对细致,越来越趋向完善化。从学术的研究层面观察,我国大陆地区的民商法学研究水平相对较低,而且,在学术化道路中只注重材料整理与挖掘,可用于操作性层面的理论建树相对缺乏。而所谓流行的民商法学理论中,也曾出现一些倾向于“利益”的学术制造现象。建议在民商法学研究进展的研究中,尽可能增加案例分析、专题讲解,并在典型案例的基础上进一步提出适应的民商法学发展理论。减少空喊理念、杂糅众国家之长的混合理论,实事求是推进我国民商法学的研究向健康方向发展。
参考文献:
[1]董玉鹏.论模拟教学法在民商法学主干课程中的应用[J].考试周刊,2013,(62).
关键词:道德教育;基础;民商法;教学研究
一、非法学性质的民商法专业课程教学现状
二、非法学性质的民商法专业课程教学理念
三、非法学性质的民商法专业课程革新教学目标
四、非法学性质的民商法专业课程教学方法
五、非法学性质的民商法专业课程革新路径
六、非法学性质的民商法专业课程革新内容
七、结论
作者:方章伟单位:涪陵广播电视大学
参考文献:
[1]程远凤.以伦理道德教育为核心的民商法课程教学模式改革[J].大学教育,2013(6):70-71,73.
关键词:减损规则类推适用诚实信用
减损规则的含义及其法理依据
减损规则也称为减轻损失规则,原为英美合同责任中的一个重要原则,当合同的当事人一方违反合同时,另一方有付出合理的努力减轻因违约而引起的损失的义务,否则,受害人应对扩大部分之损害负责,此时违约方亦有权请求从损害赔偿金额中扣除受害人本可以避免的损害部分。笔者认为,减损规则应当作为民事责任的一般规则,当赔偿义务人实施违法行为造成赔偿权利人损害时,赔偿权利人应当根据法律的规定或根据民法的诚信原则采取适当措施防止损害的扩大,赔偿权利人采取措施防止损害扩大支出的合理费用由赔偿义务人承担,赔偿权利人未采取适当措施防止损害扩大的,就扩大的损害部分,无权要求赔偿义务人进行赔偿,只能自己承担。
减损规则的法理依据在于民法的诚实信用原则。所谓诚实信用,是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了“诚实商人”和“诚实劳动者”的道德标准,隐约的反映了市场经济客观规律的要求(梁慧星,2010)。赔偿义务人虽然造成了赔偿权利人的损害,当然应当由赔偿义务人来承担赔偿责任,但当损害继续扩大时,赔偿权利人有义务采取适当的措施防止损害的扩大,赔偿权利人不能认为所有的损害都应当由赔偿义务人承担而不采取任何措施,赔偿权利人面对正在扩大的损害无动于衷,这显然违反了诚实信用原则的要求,赔偿权利人应当对于自己未采取合理措施而发生的扩大部分的损害,自己承担相应的责任,而非原始的损害和扩大的损害一律由赔偿义务人承担。
减损规则在《侵权责任法》上的存在状况分析和漏洞补充
(一)减损规则在《侵权责任法》上的存在状况分析
我国目前《民法通则》和《合同法》对于减损规则有明确规定,在合同法领域适用减损规则应当没有争议。有疑问的是,在处理侵权案件时,减损规则是否有适用的必要?《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”并未将减损规则作为法定的减免事由。学界通说也没有将减损规则作为侵权案件的减免事由来看待(张新宝,2010)。本文认为,减损规则具有强大的生命力,有着普适性的特点。
(二)减损规则的法律漏洞补充
类推适用的法理在于类似问题类似处理,最大程度上保证了法的安定性和统一性。法的安定性价值要求法律规范尽可能保持稳定,避免法律价值上的不合理波动,从而实现适用上的一致性。合同法上减损规则的适用,体现了诚实信用原则的要求,看似是对守约方的惩罚,实则为平衡当事人权利义务的有效手段。侵权责任与违约责任均为民事责任,上文已指出有多方面适用减损规则的相似之处,侵权案件中适用减损规则保持了法的价值的统一性,符合相似问题相似处理的适用法理。
笔者认为,通过类推适用和一般法原则的漏洞补充规则解决《侵权责任法》未规定减损规则这一漏洞,这种司法技术手段只具有暂时性,并非一劳永逸之策略。最为根本之策在于未来民法典对于减损规则的正面肯定,以避免存在过多的法律漏洞。减损规则作为分配民事责任的基本规则,既有利于协调责任双方利益关系,又有诚实信用的民法基本原则作为支撑,在民法典总则的“民事责任编”中应当明确规定减损规则,无论是违约责任抑或侵权责任,都有适用减损规则的必要。
减损规则在《侵权责任法》上的适用要件分析
首先,侵权责任成立是适用减损规则的前提。减损规则适用的前提是侵权人的侵权损害赔偿责任已经成立即具备了侵权损害赔偿责任的构成要件。因为减损规则是在侵权损害赔偿责任成立之后,发生损害扩大的情形时对于赔偿权利人的一种义务,如果没有侵权损害赔偿责任的成立,就谈不上减损规则的适用问题。无论侵权案件的归责原则是过错责任还是无过错责任,损害都是责任构成的必备要件之一。适用减损规则时,扩大的损害是否没有限制呢?损害包括人身损害、财产损害和精神损害。人身损害和财产损害的扩大,应不存在异议。侵权损害赔偿责任成立后扩大的损害是否包括了精神损害呢?本文认为,减损规则惩罚的是任由自身损害扩大的主观过失,若受害人已经出现了精神损害,其任由精神损害扩大的主观过失实际上已不可能存在。
其次,损害有发生扩大的可能性。如果受害人损害没有扩大的可能性,即受害人在侵权人构成侵权损害赔偿责任后没有必要采取什么适当措施防止损害的扩大,那么减损规则就没有适用的必要。受害人受到的损害是财产损害的话,该损害是有可能扩大的风险的,故减损规则有适用的可能性。不过,具体问题仍需具体分析。在受害人发生损害后没有采取什么适当措施防止损害的扩大,而受害人所受到的损害没有发生任何变化的话,减损规则仍然没有适用的必要,需要对比发现是否受害人所受到的损害是由于受害人未采取适当措施而发生了扩大,这是需要在司法实践中采用“谁主张、谁举证”规则加以证明的。受害人受到的损害若是人身损害,一般情况下受害人未及时采取适当措施例如及时就医的话,损害会发生扩大的可能性,就有适用减损规则的必要,如果受害人采取了适当措施防止损害的扩大,加害人应当赔偿受害人支付的全部费用;如果受害人没有采取适当措施防止损害的扩大,对于增加的费用,加害人可以根据减损规则提出抗辩。至于受害人受到的损害是精神损害,一般不存在适用减损规则的可能性。
最后,赔偿权利人根据法律规定或民法的诚实信用原则有义务采取积极的行为防止损害的扩大。减损规则的核心思想便在于为受害人设定了一个法定的义务,即当赔偿义务人的侵权损害赔偿责任成立后,面对损害的扩大,受害人有义务采取适当措施防止损害的扩大。受害人是否履行这一义务,对其利益影响颇大。如果受害人履行了这一义务的话,加害人不仅要承担损害赔偿责任,而且对于受害人额外支出的防止损害扩大的合理费用,加害人仍有承担的义务。如果受害人没有履行这一义务的话,就损害扩大部分,无权请求加害人承担。
1.梁慧星.民法总论(第四版)[M].法律出版社,2010
2.张新宝.侵权责任法(第二版)[M].中国人民大学出版社,2010
3.王泽鉴.民法学说与判例研究(第二册)[M].中国政法大学,1998
4.梁慧星.民法解释学[M].中国政法大学,1995
第一,两者在调整的范围方面有着相互交叉之处,但是其交叉之处有着一定的区别。无论是民商法还是经济法,其出发点和落脚点都是为了国家经济的发展而服务。但是真正不同的地方在于,两者的服务方向不同,民商法着重强调与个人的利益和权益的重要性,而经济法则主要是从国家的宏观角度上对个人经济资源进行分配和处理,换句话说,经济法只是民商法的一部分,即不再单独侧重于个人利益,而强调因为个人利益对社会经济发展所造成的伤害。第二,从这个意义上讲,民商法与经济法的取向是同质的、共生的。二者的真正走向是相同的。虽然从表面来看,民商法和经济法的受益对象并不相同,然而实际上,民商法侧重于个人利益,经济法则相对要更为重视公众利益,两者的最后受益对象都是普通公民,保障的都是社会中经济关系处于弱者的对象。第三,两者在作用职能上有互补之处的存在。民商法着重强调了计划经济市场的无形之手的调节力度,以个人的资源配置和额度分配为基准进行调控;而经济法则注重于国家的有形之手的宏观调控,属于国家对于市场的自主调节。这两只手的共同调控和配合下,促使我国经济又快又稳定的发展。
二、民商法与经济法的区别
三、结语
摘要随着我国经济的不断发展,信用原则在社会生活以及经济市场中的作用逐渐体现出来,并且所体现的范围也是非常广泛的,其中主要的功能体现在以下三个方面:其一是对民事行为具有指导作用;其二是对民商法中的主体利益保持平衡;其三是起到对我国现有的法律补充的作用。但是对我国民商法中信用原则的分析之后可以看出信用原则在我国民商法中存在一定的缺陷,因此研究民商法中的信用原则具有重要的意义。
关键词民商法原则信用
作者简介:王鑫鑫,长春工业大学人文学院民商法系,大学本科,研究方向:公安管理。
一、民商法信用的主体与客体
信用体系包括繁杂的内容以及对象,为了更明确划分信用内容、引进更多主体参与其中,就要科学合理地界定信用主体,一旦信用主体进行法律界定,信用就被纳入到民商法中并直接关切到后期信用主体在法律上所承担的义务和拥有的权利。在社会经济生活中,以企业、政府、个人三个信用主体来划分主体和客体是与社会经济运行相适应的。
(一)个人信用
(二)企业信用
(三)政府信用
一个国家的信用是该国在国际社会、在人民心中形象和信念的集中体现,主要是根据该国政府的行为来判定,一般是指以中央或地方政府为代表的政府机构对社会所承诺支付的信用情况,比如公债就是政府通过国家债券形式向社会筹集财务和货币并在限定日期内按照约定利润比例偿还债务的工作。政府是整个社会信用体系建构的指导和参与者,政府信用也影响着整个社会信用体系的建构,政府信用建设是国家信用体系的关键部分,是规范企业信用、个人信用的前提。
二、民商法信用体系存在的不足
我国民商法体系和我国其它法律体系一样,随着经济社会的不断发展而完善与更新。但是,不管在全国性民商法律法规,还是在地方性民商法律法规中关于诚实信用原则的规定,依旧还存在着诸多不足和缺陷,主要表现在以下几个方面:
(一)未明确界定诚实信用原则的内涵和外延
目前我国法学界还未明确界定诚实信用原则的内涵和外延,甚至对诚实信用原则的概念都还未形成统一。法学界对诚实信用原则的内涵和外延还存在比较大的争议。大致法学界对诚实信用原则内涵和外延存在四种不同观念,即“语义说”、“条款说”、“立法者意志说”和“双重功能说”。语义说认为:诚实信用原则规定了民事活动的参与者在从事民事活动中应该遵守信用,不进行任何欺诈的要求。条款说认为:诚实信用原则的外延虽然并未进行明确界定,但是它仍然是应强制遵循的一般条款,它既授予法官自由裁量权应对复杂的案情的审判,也可成为民事活动的参与者进行正确合法的民事活动的指导原则。立法者意志说认为:立法者的意志是立法实现三方利益平衡,并最终为社会经济的稳定和发展提供法律保障,而诚实信用原则制定的意图在于贯彻实现立法者的意志。双重功能说认为:诚实信用原则实现两大功能,即法律调节和道德调节的功能,最终实现法律法规旺盛的生命力和弹性。
(二)诚实信用原则的序位滞后
在私法领域,诚实信用原则已作为“最高行为准则”和“帝王条款”。诚实信用原则已经成为民事立法的价值追求,在私法领域(如债权法和特权法)中均有其体系,但在序位上,诚实信用原则的序位相当滞后。如民法通则第四条中确定民法的基本原则是平等原则,自愿原则,公平原则,诚实信用原则,守法原则,公序良俗原则。但诚实信用原则却排在平等原则、自愿原则以及公平原则之后,这与诚实信用原则在民法中“最高行为准则”和“帝王条款”的地位是很不相衬的,严重滞后。
(三)缺乏具体的法律制度保障诚实信用原则
我国现行的全国性和地方性民商法律法规中,明确规定其诚实信用原则作为其法规的指导性原则的,全国性民商法律法规共一百多部,地方性民事法律法规多达四百多部,覆盖面相当广泛。但是非常遗憾的是,在这些全国性民商法律法规,还是在这些地方性民商法律法规中诚实信用原则下位原则却非常少,如果从立法者明文确定的视角来考察,诚实信用原则的下位原则根本就不会被确立。如情更原则,从某种意义来说,它是诚实运用原则的具体应用。我国合同法草案规定了情更原则,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就导致变更原则不见踪影。
三、民商法信用原则的完善路径
(一)建立和健全个人信用体系
个人的信用体系在我国经济市场中的发展处于重要的位置,所以要想对民商法中的信用原则进行完善,首先需要从个人的信用体系来建立、首先需要对社会当中的个人权利进行分析,并且民商法中的每条规定都需要从个人信用的方面进行考虑,并在此基础上对个人利益中的渠道也做出明确的规定。此外,针对于我国公民中的个人信用资料的保护状况上来看,我国还没有真正的达到保护隐私的一种状态,无论是个人的收入支出情况,还是个人家庭内的生活状况都是需要对其隐私采取保护的措施的。
同时还需要将救济途径也归纳到个人信用体系的权利当中,并对于资料收集人对个人信息的不法利用制定惩处的法律法规。
(二)加强公司的信用建设
(三)强化政府信用的导向作用
社会经济要平衡好各方面的权益问题,此时就需要政府信用来发挥效用,引导其可持续发展。廉洁为民是政府部门坚守的信条之一,这就使得专项治理更具必然性,要在法律法规的监督下增强政府办事能力,对于政策的推出也要合理、透明,让民众看到政府信用提升的一面。针对国家公务员的信用问题要制定专门的法律法规来监督考察。影响社会廉洁之气的一个重要部分就是公共权力的使用问题,想要达到理想的国家法制建设和管理,就需要针对公共权力这一问题,制定相应的法律,并加以完善,从而实现公民权力不被侵犯,保障社会经济生活的可持续发展。公务员的诚实、守信问题是属于道德和法律双重范围内的,同时也可以为政府的信誉树立一面旗帜。
总之,通过对民商法中信用原则分析之后,虽然在一定程度上存在着缺陷,但是经过对主体、企业与个人和政府之间联合治理之后会变得逐渐完善。民商法的信用原则保证了法律的公平公正,更重要的是其本身就处于法律中的核心位置,所以对信用体系的构建具有一定的效果。特别是在我国经济市场不断发展的背景下,民商法中的信用原则对于社会中经济发展发挥着巨大的作用。
[1]刘璐.关于民商法信用原则的分析与讨论.法制与社会.2010(36).
[2]雷若冰.探讨我国民商法制度的完善与发展.法制与社会.2007(12).
[3]苏楠.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善.现代商业.2012(3).
[4]王煜宇.市场主体信用关系的理论分析及其对策——以民商法为重点的考察.西南师范大学学报(人文社会科学版).2005(2).
关键词:经济法民商法行政法市民社会
1.经济法与民商法、行政法的理论渊源
经济法、民商法与行政法的分界、冲突与融合,从本质上反映了人类有史以来有关国家与市民社会之间关系的变迁。马克思曾说过:“在人们的生产力发展的一定状况下,就会有一定的交换和消费形式。在生产、交换和消费发展的一定阶段上,就会有一定的社会制度、家庭、等级或阶级组织。有一定的市民社会,就会有不过是市民社会的正式表现的一定的政治国家”[1]。可见,无论在哪个历史时期,市民社会和国家之间都是对立统一的,前者是私法的领域,主要由民商法调整,而后者则是公法的领域,主要由行政法和刑法来调整,二者共同建构了人类生活。
2.经济法与民商法、行政法之间的关系
2.1经济法与民商法
民商法与经济法代表了两种不同的社会治理机制。前者主要是顺应自由市场经济的发展而出现的,用于规范市场主体的行为,保障市场的公平竞争与要素的自由流动。然而,市场经济具有天生缺陷,难以完全依靠自我调节来走出困境。因此,后者就诞生了。经济法主要试图借助国家的力量,将市场中的不稳定因素控制下来,通过宏观调控和公共物品供给,维持市场经济的自由、平等以及稳定的内在特质。因此,从某种意义上可以说,经济法奠定了和维持了市场经济及民商法的基础,如果没有经济法,市场缺陷和障碍将会破坏传统民商法所确立的理念、价值和原则。尽管如此,二者仍有着本质的区别,具体如下:
第一,二者所调整的社会关系不同。具体来说,民商法是属于市民社会的法律,它主要用于调整市场经济中各个平等主体之间的关系,具有某种自发性;经济法则是从国家层面出发,着眼于整个社会经济领域,试图从宏观角度解决市场经济中存在的问题和矛盾,降低社会经济风险,维持和谐可持续发展。
第二,二者在价值目标和基本原则上有所不同。公平与效率、自由与秩序、安全与发展是“两法”的价值目标,它们既有通用的基本价值,也有各自特定的基本原则[2]。具体来说,民商法崇尚经济理性和自由,强调市场主体的平等、效率。经济法则主张有限理性原则,强调市场经济的秩序和公义,主张通过调控和再分配来维护弱势人群的利益。虽然二者的价值目标和基本原则稍有偏差,但是总体上应该能够相互兼顾和依存,共同维持市场和社会的稳定。
2.2经济法与行政法
随着国家与市民社会之间合作的日益紧密,各个部门法的融合进程也在加快。然而,彼此的差异还是较为明显。为了避免国家权力过度膨胀,行政法主要致力于规定政府行为和职权范围,保护个人权利和市民社会的发展。经济法则是一定条件下,赋予政治国家干预市场的权力。二者互相配合共同行使国家权力,维持国家与市民社会之间的关系。二者的区别如下:
第一,两者调整的对象不同。经济法调整的是因国家干预而形成的经济管理关系和宏观调控关系;行政法则调整的是行政主体之间的相互关系以及监督关系[3]。
第二,利益出发点和价值取向不同。每个部门法产生的初衷都是为了保护和协调特定主体间的利益。经济法的出现,既是为了调整市场的盲目性,维护经济稳定,又是为了防止政府权力过度膨胀和,它从社会整体利益出来,具有公平正义的价值取向。而行政法主要是从市民社会角度出发,限制政府的行政行为,其更注重程序正义。
3.全球化背景下,我国如何协调三者之间的关系
3.1转变观念,加快经济法发展,调整好国家与社会之间的关系
经过改革开放,我国初步建立了市场经济体制,市场主体间自由竞争,政府只发挥宏观调控的作用。然而,旧体制的影响,我国原有的民商法和行政法存在比较多问题,政府权力制衡机制比较欠缺,经济法未能起到协调国家与社会关系的作用。因此,当前我们应该破除传统观念,确定市场经济的核心作用,同时限制政府权力,建立完善行政法,保持国家与社会之间的距离。最后,应该发挥经济法的居中协调作用,保护社会的整理利益,三法合一,共同推进中国经济社会发展。
3.2注意部门法律衔接,促进我国法制建设
过去几十年,随着我国经济的发展,很多人主张通过制定法律,来加强社会主义市场经济建设。然而,当前我国法制体系的现状是,各类法律空前繁多,部门法之间相互交叉重合现象严重,彼此之间无法衔接,甚至有些法律根本不能得到真正的实施。这种交叉与重合即使在民商法、行政法以及劳动法之间,也是客观存在的,而且破坏了法律体系的整体和谐[4]。因此,我们必须深入研究经济法、民商法、行政法三者之间的关系及其运行规律,只有这样,才能制定出适合市场经济发展需要的法律。
[1]藤丹丹.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系[J].湖北广播电视大学学报,2007(5)
[2]王全兴、管斌.民商法与经济法关系论纲[J].法商研究,2000(5)
民法与商法均为教育部确定的高等学校法学专业核心课程,在司法考试中更有得民商者得天下之谓。民法和商法关系密切,学科上将二者合称为民商法学。然而,一方面,民商法教学在具体课程设置上存在过于偏重民法而轻商法的事实;另一方面,商法与民法教学基本上处于割裂状态。而事实上,我国基本上属于民商合一的立法模式,以合同法为著例。无论讲授民法还是商法都不可能越过合同法。但是令人遗憾的是,部分由于商法思维不够的原因,合同法被当成了纯民法的范围,而商法则被限定在公司、破产、证券、票据、保险、海商等制度范围内。这样做的后果是,未来的法律人在合同法司法实践中往往缺少商法思维,并可能导致法律适用错误。
因此,基于我国民商合一的现实,民商法学教学工作者应寻求民法和商法教学的无缝衔接,即民商法学整体教学观,并适度增加商法课程教学比重,同时调整既有的商法教学计划,最终达到培养具有商法思维,熟谙商事规则,适应社会需要的法科学生的目的。
二、民商合一背景下的合同法教学
(一)合同法的商法属性
1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同,统一适用于自然人、法人和其他组织,且不论其营利与否。如借款合同既适用于自然人之间借款,也适用于银行等金融机构为主体的借款;保管他人之物既有保管合同也有仓储合同。因此,合同法是民商合一的典型。
2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言,合同法是民商合一的典型,但究其实质,整体上是商法。换句话说,合同法是以商法为基调的。但是,合同法的商法属性学界则很少提及[1],相当的合同法主讲教师也未注意到。
就立法沿革来看,合同法是商法。《合同法》于1999年通过,它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在该法出台初期,习惯上称之为统一合同法。既然《合同法》与此前的三个合同法是承继关系,则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称,还是适用范围,此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是,《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则,其商事化程度更加惹人注目[2]。
就合同法适用主体范围而言,合同法是商法。《合同法》第2条是关于合同定义与合同法适用范围的规定,共两款。第1款:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第2款:婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。前款看似不分主体,不论营利性与否,既适用于民法,也适用于商法,然而由于第二款明确排除了身份性协议这类纯民法协议,因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫无疑问,商品交易的规则主要是商法的领域。
根据《合同法》第9条之规定:当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。权利能力显然针对法人而言,因为自然人权利能力平等,无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法商法属性,或者说是以商事合同为基调的。就合同法内容安排而言,合同法以商事合同为主。
格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接等是商事营业的著例。不仅如此,即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合,商事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12章借款合同共16条,关于自然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话,且安排在最后。立法显然是为凸显合同法商法的属性,自然人借款合同仅作为例外性规定而已。
(二)合同法教学应主动传播商法理念
以此为背景,教师应该在学生尚未接触商法前,利用合同法教学这一宝贵的时机适时播下商法理念的种子,为其民法和商法学习的衔接打好基础。
商法理念集中体现在商法的基本原则,如维护交易安全原则、追求交易效率原则、诚实信用原则。在合同法教学中,教师应积极引导学生通过表见、表见代表规则发现外观主义,以初步理解维护交易安全原则;引导学生通过买卖合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接中委托人的介入权等制度的学习,初步理解交易效率原则;引导学生通过格式条款解释规则与附随义务规则等的学习,进一步理解诚实信用原则。此外,在显失公平规则学习中,通过统计分析,引导学生该规则在实践中较少运用,从而推知商法的技术性,而较少伦理性。
这个传播和培养商法思维的过程,也使得学生逐渐认识到:尽管民商合一是一个趋势,但是在历史的特定阶段或者特定领域,民法和商法各有其特色,不可能完全同一。
三、商法教学侧重商法理念和技术
商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练,但应注重培养学生的商法思维,后者是商法理念的载体。
在英美法系,由于缺少系统的成文法典,注重经验主义和实用哲学,商法比重较大,且涉猎广泛,内容庞杂,在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方法指导下,学生浸染其中,对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上《商业律师的价值创造:法律技能与资产定价》,首次提出交易教学法的概念框架以来,交易教学法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学,每学期有超过150位学生竞争交易课程的50个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式,交易教学法更侧重商事非讼业务,还原了商事活动的综合体,因而更有助于职业训练。
关键词:现代民商法;均衡问题;公平公正
自改革开放以来,人民的生活水平不断的提升,越来越多的人民紧跟国家的步伐下海经商并发家致富,造成了我国贫富两极分化严重。有些人,身价上千亿,但是在贫穷的山区,很多家庭甚至无法保证温饱问题,更加不要提及孩子的教育与健康问题。城里的孩子有条件报各种补习班,山里的孩子每天需要徒步几个小时去上学,没有好的师资力量,这样会导致贫的更穷,富的更富。新闻上有报道称,某地因土地被征用而被国家补偿了七百多万,可是在中国一些不发达的地方,农民就可靠着几亩田的收入过日子。因为贫富差别太大,社会成员之间的关系也不和谐起来。仇富心理越来越严重,同时富人也不尊重穷人,富人利用自己的财富,欺压穷人,使穷人得到不公平的待遇。这种现象不利于社会的稳定发展,为了社会的稳定发展,首先应该做到公平公正。在这种大环境下,法律的作用很重要,法律在每个人面前都是平等的,公平的对待每个人,可以在一定程度上调解这种不均衡的问题。其中,民商法的均衡性尤为重要,接下来,就民商法的均衡性进行一些探讨。
一、现代民商法均衡的含义
民商法是我国的基础法律,它是我社会主义市场经济体制发展的依据。民商法是民法与商法的综合体,它既包括民法,又包括商法,关乎着社会发展的各个层面,同时民商法也是我国社会主义市场经济内在规律和本质的表现。民商法能够调解经济活动中出现的各种矛盾与冲突,使各个主体能够承担自己的义务同时也能够执行自己所应有的权利,保证经济社会有序的发展。现代民商法均衡,指的是,在经济活动中,当交易主体之间的权利与义务出现不对等情况时,民商法能够从中进行调节,重新进行利益的分配,帮助利益少得者,在一定程度上限制利益多得者,保证两者之间的公平公正。
二、民商法均衡的发展过程
以前生产力低下,人类都过着群居生活,所生产的产品只能自给自足,不能够进行买卖性的交易活动。慢慢的随着人类社会的发展,人类的生产水平提高了,人类开始以物换物,进行交易,然后慢慢的产生了可以流通的货币,这又在一定程度上促进了经济的发展。随着我国封建社会体制的解体,中华人民共和国的成立,中国社会越来越民主。同时我国改革开放后,科技迅猛发展,民事关系主体之间的平等越来越重要。在这种情况下,法律能够保障公平公正,而在我们的经济社会中,民商法均衡能够在很大程度上保证我们经济社会的平稳有序的运行。
三、民商法均衡的具体表现
现代社会一直在强调着以人为本,一切都是为了人的利益,民商法也是围绕着以人为本这个原则,从立法到民商法的实施都是在强调着均衡问题,调解不同主体之间的强弱关系,实现社会均衡。
(一)立法
民商法是在我国的经济社会发展到一定程度后产生的,随着我国经济的发展,商品交易日益平凡,在商品交换中对均衡的要求越来越高,为了满足经济社会的发展,民商法从法律的角度上,保证了社会均衡的实施。民商法可以保证交易主体之间的均衡,同时也可以保证非交易主体的均衡。民商法是我国的基础法律,它是我社会主义市场经济体制发展的依据。民商法是民法与商法的综合体,它既包括民法,又包括商法,关乎着社会发展的各个层面,同时民商法也是我国社会主义市场经济内在规律和本质的表现。民商法中民法与商法这两块是相辅相成的,相互补充,相互发展,同时相互保证着社会均衡。民商法中的民法以人为中心,更加强调人民的利益,是站在个人的角度。民商法中的商法则是站在社会的角度,它在经济社会中形成了各种条款制约,调解着社会经济活动,国家也是通过商法来调解社会均衡的。
(二)法律的基本原则
(三)民商法均衡的未来发展
不管是发达国家、发展中国家还是落后国家,人民对均衡的要求越来越高。受到不公平待遇的弱者对均衡的呼声越来越大,他们希望得到公平的待遇。法律能够保障社会公平公正,在经济活动中,民商法均衡很重要。民商法将会随着社会的发展而发展,以满足社会的需要,将来民商法将会渗透到经济生活中的各个方面,来调解社会主体之间的关系,以期实现社会均衡。现代的社会是一个高速发展的社会,也是一个民主、以人为本的社会,人们对自身的权利与利益的要求越来越高,对社会的平等要求也越来越高。面对这种情况,民商法在不断的发展,以期在社会主义市场经济活动中实现均衡,保障社会的稳定发展。
[参考文献]
一、民商法与经济法价值之概述
价值是用来表示事物所具有的可以满足主体需要的积极意义或客体的有用性。法的价值指的是法通过它的各种规范和调整所追求的目标,它是法律体系的核心所在。民商法以民事法律行为和意思表示制度为核心,主要调整当事人意思自治的财产流转关系。其基本原则包括平等、自愿、公平、诚实信用和公序良俗原则。民商法的基本精神和原则是私权利的平等保护和意思自治,同时它对权利也做出了一些限制,但其限制的根本目的仍是为了协调权利间的冲突,使得自由可以更加充分地实现。经济法是国家对具有社会公共性的经济活动进行干预,管理和调控的法律规范的总称,它主要是为了调整国家在组织管理和市场调控中形成的经济关系而存在。经济法的价值主要为实质正义、社会效率、经济自由和经济秩序的和谐,它们在本质上是相互统一的。
二、民商法价值与经济法价值之比较
(一)正义价值之比较
在正义价值方面,体现民商法正义价值追求的主要是其平等、公平原则,公平原则是民商法的核心,对其他原则起着指导作用。民商法赋予每个独立主体相同的权利和义务,注重个体的机会平等,追求的是一种个体的公平和形式正义。其提倡对各主体不实行差别待遇,以保证人们在公平竞争的条件下,以自身实力和努力能获取与自身相对应的利益。
然而,在实际的市场竞争中,每个人的禀赋、条件等都不相同,会出现平等机会下的不平等,进而出现不正义的现象。这样,实现正义的民商法就显得力不从心。经济法认为有必要根据不同的社会关系实行“差别待遇”,针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整以实现新的正义。因此,经济法所追求的是实质正义,是一种更高层次的公平正义。
(二)效率价值之比较
(三)秩序价值之比较
秩序是民商法和经济法共同追求的价值目标,但由于两者的宗旨不同,秩序在经济法上显得更加重要。
与民商法不同的是,经济法调整的是国家在干预经济过程中所形成的社会关系,它维护的是宏观经济秩序,其主要目的在于以行政权力介入资源配置,制定一系列调整市场秩序的干预性法律法规,促进社会经济的健康有序发展。从这一点看来,经济法弥补了民商法对于经济秩序保障的不足。
(四)自由价值之比较
民商法是最主要的私法制度,意思自治原则充分体现了其对自由价值的追求。民商法的规定使得民事主体在从事民事活动时,能够以自己的真实意志充分表达自己的意愿,根据自己的意愿来设立、变更和终止民事法律关系。该法律中绝大多数规范为任意性规范,赋予了当事人极大的自主权。但是,民商法所进行的保障是一种消极自由的保障,其确认个人经济自由权利的目的在于排除他人干涉,力图在确保自由市场的限度内,使市场主体不受干涉。
从表面上看,经济法上的自由似乎是被限制和压抑的,实质上,经济法是为了体现自由价值而通过国家干预经济,构建良好的市场经济环境。尽管经济法更多的时候表现为对个人自由的牺牲,但这种牺牲必然是建立在理性的价值及法益衡量基础上的,它是通过限制某些主体的自由来实现更大范围的、真正的自由,是一种整体的自由。它强调国家在促进社会经济发展过程中要发挥积极的作用,摆脱“守夜人”的角色定位,是对积极自由的保障。经济法通过对这种自由的保护,有效平衡了政府和市场对经济生活的作用,使社会经济得以良好发展,最终实现对整体经济自由的保障和促进。从这个角度上来说,其超越了民商法的消极自由观念。
民商法和经济法都是对市场交易和经济运行进行规制的重要法律部门,民商法侧重从微观方面,通过保障社会个体的机会平等,保护自由交易,以提高效率,促进人们利益的增加;经济法主要从宏观方面减少阻碍经济发展的因素,重视整个社会利益的增加,促进市场的健康稳定发展。现代的市场经济,既不是完全的市场调节经济,也不是纯粹的政府干预经济,而是两者相结合的混合经济。民商法和经济法是市场经济发展的产物,它们既相互区别又有着紧密联系,从法律价值的角度来看,民商法是经济法产生的基础,经济法是民商法的补充,两者相辅相成,共同作用于市场经济的法律调整活动之中。
关键词:经济发展;民商法;价值体系
社会经济形势发生了翻天覆地的变化,地区间经贸关系越来越活跃,在这经济背景下,民商法的社会地位越来越突出。加之国家立法部门为了适应时代需求做了大量的民商立法与完善工作。例如,我国出台并落实了《合同法》、《物权法》以及《侵权法》为代表的部分民商法,随着时代的推移,我们可以寻找出社会经济中民商法的变化与发展轨迹。
一、社会经济发展进步对民商法价值体系变化发展
(一)社会经济发展给民商法价值的影响
随着社会经济的不断进步,安全与效益逐渐成为了民商法追求的价值所在,在传统的民商法当中,它的安全价值主要体现在从属性地位,在社会经济中,民商法在不断调整和演变,在安全价值上发生较大改观,这种变化主要体现在经济过程中信息安全、信用安全、交付安全过程中。而在现实交易活动中,第三方获得交易信息并不会直接威胁交易安全。随着信息时代的发展到来,信息科技给民商法的主体自由提供了一个更加广阔的空间。在信息时代,行事主体能够按照自己的意志以网络为工具和其他任何地方的任何人从事民商活动。在这种情形下,市场的开放性使得人们可以从其中获得自己想要的任何信息,这有利于主体的自由的实现。
(二)新时期要求对民商法的价值体系
进行重构新时代下,自由、平等、安全、公平以及效益构成民商法的价值体系。这里面,自由是整个价值体系的基础;平等,在传统民商法下被赋予了新的内涵,具有目的性值以及工具性价值;安全,因为信息时代的特殊性,安全成为信息时代民商法追求的一个重要目标;公平,是民商法最本质的价值追求;效益,这是民商法的基本价值之一,具有举足轻重的价值地位。但是,效益和安全价值之间相互矛盾,如何在民商立法的过程中将两者进行合理的平衡是立法的重要目标所在。
(一)新时期民商法基本原则的变化发展
1.安全原则
信息时代赋予安全更广泛更深刻的内涵,安全原则是指所有的民商事活动都应该将安全作为前提和基础,相对应的立法也应体现出对安全的要求。我们以保障电子商务的安全问题为例,这既是电子商务制定的一个基本原则也是电子商务法实施的一个重要目的所在。高效和快捷是信息时代的一个重要特点,而这种高效和快捷应该是在安全的基础上进行的,这里的安全内涵发生了一些变化:一、网络的物理环境问题欠缺,这会泄露或者是丢失储存额的信息;二、现在立法大部分是通过网络物理安全设置以及数字认证以及支付等方面来实现安全的目标。
2.平等中立原则
3.效益原则
(二)新时代民商法基本制度与基本范畴的变化
1.社会经济的进步开阔了传统民商事权利体系的范围
2.社会经济的进步使得民商法的调整对象愈发广泛
3.民商法的进步发展将实现全球的统一
4.民商法的理性主义演变
从表现形式上看,大陆法系与英美法系中民商法的具体表现是不同的。其中大陆法系是以法国和德国为代表,民商法主要通过对应的立法形式和法典形式体现出来;而英美法系则主要是在法律案例的判定基础上获得的。美国学者庞德曾说:“一旦普通法法官直接或间接的实施法律,他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件,而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。”但是,基于大陆法系框架下的民商法也绝不是肆意而为的产物,而是各个国家根据自身的社会习惯、或者是惯例等建构起来的,尤其是在商品经济发展进程中形成的惯例和规则。例如,日耳曼法是德国民法典起源,而日耳曼法则在不同的地区和国家又有许多不成文的法律习惯。而这些民事习惯,尤其是关于商品交易过程中的习惯等都是为了适应和满足一个国家的经济发展需要。
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