【作者】罗昆（武汉大学法学院教授）
关键词：合同法；产权保护；国有资产；民营经济；形式平等；实质平等
目次一、问题的提出与讨论范围的界定二、中国合同法贯彻产权平等保护原则的现状三、合同法上平等保护的一般理论四、中国合同法上产权保护的平等观五、中国合同法上产权平等保护观的具体运用结语
一
问题的提出与讨论范围的界定
二
中国合同法贯彻产权平等保护原则的现状
中国合同法对产权平等保护原则的贯彻，可以从三个方面进行观察。
（一）民事基本法的变化
（二）保护国有资产的特别规定及其对合同法的影响
第一类是国家机关、事业单位、团体组织使用财政资金从事政府采购，或者土地管理部门代表国家出让国有土地使用权时，原则上需采用竞争性缔约方式。例如“招拍挂规定”第4条、原物权法第137条第2款、民法典第347条第2款均规定，经营性用地应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。又如政府采购法第26条第2款规定，“公开招标应作为政府采购的主要采购方式”。应当采用竞争性缔约方式但未采用的，将导致有关条款无效甚至整个合同无效。这一点已经体现在司法实践中，只是鲜被关联到对国有资产给予交易上的特别保护之理念上。
（三）保护民营经济的特别规定及其对合同法的影响
到目前为止，保护民营经济的中央政策如《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》、法律法规如《优化营商环境条例》，主要还是在强调和落实不同所有制经济的平等保护，并不存在对民营经济给予特殊保护的交易规则。但是，密集的政策就不再只是政策，而是“大局”，因此也明显影响到“为大局服务”的司法。
就我国市场交易的实际情况而言，我国以公有制为主体，大量国有资产和国资主体进入市场，与以私有主体为主的市场环境客观上完全不同。因此，现行合同法及其实践对产权平等保护原则的贯彻，就不只是充分与否的问题，还涉及应当如何贯彻以及贯彻得是否正确的问题。
三
合同法上平等保护的一般理论
对合同法上贯彻产权平等保护原则的情况进行检讨评价，首先应该明确合同法上关于平等保护的一般理论。具体可以从实体与程序两个方面展开：
（一）合同法上平等保护的实体规则
“民法上的平等存在着形式平等与实质平等两个维度。”实质平等的基本含义是“不等者不等之”。民法典第4、14、113、207条均系贯彻形式平等观，可以分为主体地位平等、权利能力平等、财产权保护平等、物权保护平等四个层次，其中关于财产权保护平等的第113条可以涵摄合同法上的平等保护。民法典第4条规定的主体地位平等与产权平等保护意义上的主体法律地位平等虽有不同，但前者也可视为后者在民事领域特别是合同法领域的具体体现。上述法律规定再次印证了我国民法确实比较充分、明确地贯彻了形式平等观。
合同法属于民法之一部分，且属于民法中最具国际性、自愿性的部分。就国际性而言，合同法原则上应该平等对待不同国籍的市场主体，仅在特定领域基于特定理由才能对外国市场主体给予特别对待。就自愿性而言，形式平等正好体现了合同自由，而实质平等本质上就是在特定领域基于特定理由对合同自由的限制。因此，合同法最应该贯彻以形式平等为原则、以实质平等为例外的平等保护原则。合同法事实上也正是这样处理一般问题和特殊问题的，民法典合同编的总分体例很大程度上体现了这一原则。
（二）合同法上平等保护之论证规则
民法上的原则与例外关系具有特殊的规范意义，创设相对于原则性规定的例外时，“要清晰地认识到各该制度的例外性格，从严而非轻率地构建其制度本体”。同时，在特定问题上，究竟应该贯彻形式平等观还是实质平等观，本质上属于价值判断问题。价值判断问题的讨论应当秉持的原则之一是，“在没有足够充分且正当的理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待”。因此，主张合同法上应当贯彻形式平等观的，无需特别论证，而主张特定制度应当贯彻基于所有制的实质平等观的，则应承担严格的论证责任，提出充分且正当的理由。
在循此展开进一步论证之前，必须清醒地认识到，此种关于实质平等观的论证必然是艰难且应当极为谨慎的。一则，所谓“从严而非轻率”“充分且正当”，本身具有不确定性；二则，从既往经验来看，一些情况下看似理由并不“充分且正当”实则“充分且正当”；或者反之，看似理由“充分且正当”，实则存在逻辑上的偏差。结合前文提及的两项典型的采实质平等观的制度可知，私法上适用实质平等观至少应该遵循以下四项论证规则：
一是采用反向证伪之论证路径。理由是否“充分且正当”，难以直接证明，而平等观正好又分为形式平等与实质平等两种类型，故可以采用归谬的方法，通过反向证伪来证明，即证明如果采形式平等观、不采实质平等观，则明显有违公平正义，从而证明采实质平等观的必要性。以格式条款制度为例，格式条款的提供方往往在经济上、交易链条上居于强者地位，而格式条款的接受方往往相对弱势，如果采形式平等观将格式条款与一般合同条款等而视之，则在许多情况下法律适用的结果明显有违公平正义。由此可以反向证明采实质平等观之必要性，即理由“充分且正当”。
二是挖掘实质差异作为论证要点。实质平等观的证成，关键是挖掘出特定对象的特性或对象之间的实质性差异，且此种特性的存在将导致忽略特性或差异性而适用形式平等观的结果明显有违公平正义。以英烈人格利益的特殊保护制度为例，一方面英烈代表了社会公共利益，另一方面英烈往往英年早逝或逝去年代久远，没有后人或后人散落海外，被侵权后鲜有后人出面维权，无法按照一般的人格权益保护制度获得救济，这也是英烈人格权益频遭侵害的原因之一。正是考虑到这一特殊性，民法典第185条和英雄烈士保护法第24条有意保持了维权主体的开放性，赋权英烈近亲属之外的其他单位、个人以社会公共利益之名为英烈维权。
三是注意实质差异之适用范围。形式平等总是存在于一定范围内，因此需要全面察知适用对象内部不同层次的实质性差异以判断是否需要贯彻实质平等观以及在多大范围内贯彻实质平等观。当然，“全面察知”只是一种理想状态，现实中往往取决于价值和经验，真正重要的是保持对实质平等适用范围上的必要谨慎。仍以格式条款为例，民法典在就格式条款的订立、效力、解释作出特别规定时，并未考虑到格式条款的全部情形，也就未能全面察知格式条款内部的实质差异。格式条款属于特殊的合同条款，而格式条款又包含特殊情形——某些格式条款的提供方并非该条款的拟定方。例如，《机动车交通事故责任强制保险条款》便是由中国保险行业协会在主管部门的指导下制定、并由主管部门审定后“强制”各车险经营企业接受的条款。针对此类特殊的格式条款，加重“提供方”的提示说明义务、严格免责条款效力尤其是比照一般格式条款适用不利解释规则，则明显缺乏正当性。应将合同法上关于格式条款的三项特别规则严格限定在提供方同时系格式条款拟定方的情形下适用。
四是实现合理回应之论证结果。贯彻实质平等观还需结合特定对象的特性或对象之间的实质性差异作出特别规定进行回应，此时应确保特别规定的内容即回应的合理性。现在回头来看，从民法典第497条相对于原合同法第40条所作修改可知，原合同法专就格式条款中免责条款的效力作出特别规定，虽属正当，但规定的具体内容并不具有充分的合理性和正当性。此类问题应该避免。
本文后续讨论将运用以上实体规则和论证规则具体分析中国合同法上的产权平等保护问题。需要说明的是，以上讨论系以公平正义作为价值目标或者制度正当性的判断标准，而公平正义本身又有多种维度。产权平等保护的价值目标首先是经济效率这一功利性目标，营造公平的市场环境最终是为了鼓励投资、鼓励交易，进而增进全社会福利。效率属于正义的维度之一。但是，“效率原则本身并不能选择一种有效率的对特殊产品的分配方式”，还必须结合其他原则和价值目标。同时，“分配正义的每一种实质解释都是一种地方性解释”。市场主体平等保护价值的实现必须关照我国的基本经济制度、法制体系和司法实践，且仍需以一种最符合伦理性的方式来实现。
四
中国合同法上产权保护的平等观
宪法第6条第2款、民法典第206条第1款均规定，我国实行“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”的基本经济制度。按照马克思主义的基本观点，经济基础决定上层建筑，“公有制为主体”的基本经济制度对作为上层建筑的法律制度具有决定性意义，法律应当回应该特定经济基础殆无疑义。但法律包括宪法、刑法、行政法等诸多法律部门，仅此一点尚不足以证成私法特别是合同法需要对我国以“公有制为主体”的基本经济制度作出回应。民法特别是合同法就产权保护是否应该秉持实质平等观，还需要充分挖掘国资主体的特殊性并展开具体论证。而私有主体的特殊性在此则无需讨论，因为现有合同法本就是以私有主体为原型而构建的。
相对于私有财产权，国有财产权的特殊性存在诸多面向。传统理论认为，国有资产所有者的法律特性，最具代表性的为主体的政权性和统一性。此外，国有资产在功能上亦具有特殊性，由此可能带来转让或处分上的限制。但是如果直面交易实践，不同所有制的财产权在权利的归属和行使上更是存在实质差异，此种差异会构成民法特别是合同法对不同所有制主体采实质平等保护观的正当理由。
（一）国有资产权利构造的特殊性
（二）合同法上形式平等为原则、实质平等为例外的平等观
国有资产权利归属以及权利行使方式的特殊性，决定了合同法应该采以形式平等为原则、实质平等为例外的平等观，即在诸多具体制度上对上述特殊性作出充分且正当的回应。
五
中国合同法上产权平等保护观的具体运用
（一）产权保护的形式平等观及其应用
当前合同法的司法实践中，最需落实的仍是产权保护的形式平等观，尤其是在涉及自由裁量权行使的领域如违约金的调整、情势变更原则的适用等，一些法官为了避免因“致使国有资产流失”担责而故意偏向国资主体一方，此种隐形的违反产权形式平等保护的做法有待纠正。此外，实践中还存在两处制度化地、明显地违反产权形式平等保护的做法亟待纠正。
1.国有土地使用权出让交易中的违约金调整
“合同编通则解释”中所称“兼顾合同主体”，主要是指考虑当事人究竟是商事主体还是民事主体、是格式条款的提供方还是接受方而适用不同的调减规则，而非考虑不同所有制的主体进行区别对待。最高人民法院应遴选在这一问题上持形式平等观的典型案例进入“人民法院案例库”，明确不因合同双方当事人的所有制形式而采用不同的调减标准。尤其是在国有土地使用权出让合同纠纷案件中，人民法院不得依据“国办发100号文”的规定，机械地将日1‰即年36.5%作为计算违约金的最低标准，更不能将之作为单纯针对受让方的最低标准。
2.行政协议的范围
长期以来，理论和实践中对于应该如何区分民事合同与行政协议存在争议，其典型便是国有土地使用权出让合同的定性。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称“行政协议规定”）第2条第3项只是含糊地使用“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”的表述，而未直接写明国有土地使用权出让合同属于行政协议，是虑及与民事审判业务部门的分歧。司法的分歧源自理论的分歧，只不过与绝大多数学术争议不同，国有土地使用权出让合同的性质之争存在于不同法学学科之间，争议源自不同法学学科的基本概念、基本理论甚至学术前见上的分歧，两派观点相互难以说服对方。
在民法学者看来，“行政协议规定”列举的行政协议类型明显过于宽泛。行政协议与民事合同的本质区别在于，行政协议虽有合意之名，但必然在合意过程或者合意内容上附带行政权，也就必然受行政法之约束。同时，行政协议并不要求所有的给付内容属于行政法律关系，只要双方的给付包含行政法律关系的设立、变更、终止即可。即便秉持如此宽松的判断标准，国有自然资源使用权出让合同也应属于民事合同。因为此类合同的内容系国土资源管理部门代表所有权人设定资源物权、受让人支付价款，二者均非行使行政权力。国有自然资源使用权出让与国有股权设定质押、转让类似，但后者从未被作为行政协议对待。以上认识不一定能够得到行政法学者的认同，因为国有自然资源所有权究竟是宪法上的所有权还是民法上的所有权，其实也还存在争议。行政协议的当事人之间是否必然不属于平等关系，也有分歧。
（二）产权保护的实质平等观及其应用
1.预约合同与无拘束力协议的识别
3.恶意串通的案型扩张
民法典第154条和第164条第2款分别规定了“恶意串通”制度。对于恶意串通损害第三人利益是否包括代理人与相对人恶意串通，理论上长期存在不同认识。肯定观点认为，自民法通则开始，恶意串通制度主要规范的便是行为人与国有企业的工作人员或者代理人等恶意串通，以低价贱卖国有资产、损公肥私的行为。否定观点认为，代理人与相对人恶意串通可以通过民法典第164条第2款的规定解决。此种认识值得商榷，民法典第164条第2款只能解决代理人和相对人共同向被代理人承担赔偿责任的问题，不能解决代理人以被代理人名义与相对人所订立合同的效力问题。还有否定说认为，“代理人与相对人恶意串通行为在性质上应当评价为效力待定的法律行为”。
结语
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《法学研究》2024年第6期目录
【2024年《法学研究》论坛|市场主体平等保护】
1.中国合同法上的产权平等保护
罗昆（3）
2.国有企业特殊对待与市场主体平等保护的规范势差及其限缩
张力（21）
3.反不正当竞争法一般条款的保护限度
——以市场区分为视角
刘建臣（40）
4.司法解释性质文件备案审查的困局与出路
聂友伦（58）
5.行政规范性文件直接审查模式的证立与建构
王青斌（74）
6.行政处罚的预防目的及其规范建构
谭冰霖（90）
7.过分高于损失：违约金调整的基本标准
——以民法典第585条第2款为中心
王利明（110）
8.合同内容的证明责任分配
胡东海（128）
9.被动管理型信托的效力澄清
邹星光（144）
10.正当防卫中的退避义务
江溯（162）
11.刑事诉讼办案期限：功能变迁与诉讼化改造
董坤（182）
12.修正普及主义视域下跨境破产的本土选择
郭帅（201）
《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术刊物。《法学研究》坚持学术性、理论性的办刊宗旨，坚持精品意识，实行“双百方针”，重视基本理论的研究，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平，建立、完善和更新我国法学各学科的理论体系。提倡研究方法的创新，鼓励实证研究，扶持弱势学科、新兴学科和交叉学科，培养和扶持年轻作者，开展学术批评，倡导学术规范。《法学研究》1999年获中国社会科学院首届优秀期刊奖、中华人民共和国新闻出版署首届中国期刊奖提名奖、第二届全国百种重点社科期刊奖，2002年和2006年，再获中国社会科学院优秀期刊奖。
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