关键词：民事诉讼，民事调解，调解制度
调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。
一、我国调解制度的历史渊源
调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。
在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。
在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。
二、我国古代民事调解制度的特点
中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。
首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。
三、民事调解制度在近现代的发展
在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。
四、国外调解制度的比较研究
虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“
五、对我国现今民事调解制度的思考与设想
我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：
（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可
（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。
综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。
参考文献、注释：
《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
关键词：附带民事诉讼；价值；精神损害赔偿；在逃犯；共同被告
一、刑事附带民事诉讼制度的价值
刑事附带民事诉讼自设立之初,就引起法学界的广泛的讨论和争议，该制度在司法实践中也暴露出一系列问题,有人主张废除该制度,实行刑民分离。［2］但笔者认为，刑事附带民事诉讼有其存在的价值，不能因在实施中存在着一些问题而轻易废除，而要不断地对其行完善，使其价值得到实现。
（一）刑事附带民事诉讼具有降低诉讼成本，提高诉讼效益的价值
“在国家司法资源相对稀缺的前提下，只有将有效的司法资源进行合理地配置，才能达到既不损害公共目标的实现，又能提高审判活动经济的最佳效果”。［3］用经济效益理论对刑事附带民事诉讼活动进行衡量，其有降低诉讼成本，提高诉讼效益的价值。笔者认为刑事附带民事诉讼的经济效益主要表现在两个方面：
（二）刑事附带民事诉讼的实施能使受害者得到及时有效的赔偿
（三）刑事附带民事诉讼制度有利于正确处理案件
在刑事附带民事诉讼中，将刑事部分与民事部分合并进行审理，首先有利于查明案情，分清责任，正确解决民事赔偿问题。由于处于前位的刑事诉讼的证据标准更为严格，因此将使附带民事诉讼的审理在认定事实和适用法律上也更为准确，有助于维护司法权威。其次，有利于法官根据被告人的赔偿态度，全面考虑犯罪情节，正确适用法律惩罚犯罪。“在解决被告人刑事责任问题的时候，将被告人的赔偿态度作为其悔罪表现的情节充分考虑，无疑具有积极意义。”［4］我国刑法规定，被告人认罪、悔罪的态度和表现是决定从轻处罚的一个酌定情节，是决定是否适用缓刑、减刑和假释的一个必要条件。在刑事附带民事诉讼中，根据被告人的赔偿态度酌情考虑对其判处的刑罚，一方面能使被害人的利益得以及时实现，另一方面，可以达到教育、改造犯罪分子的目的。
二、侵害他人人身权的附带民事诉讼赔偿应包括精神损害赔偿
（一）保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要
（二）贯彻民事法律有损害就有赔偿的基本精神的需要
从法理上讲，犯罪也是一种侵权行为，且比民事侵权性质要严重得多。在民法规定的侵权行为所造成的精神损害应承担民事赔偿责任的情况下，对于犯罪这种严重的侵权行为给他人造成的精神损害，显然更应当承担民事赔偿责任。被告人的犯罪行为由于侵犯了自然人的生命权、健康权、人身自由权、名誉权等人身权利，具有相当的社会危害性，且触犯了刑法，因而依法应予以刑罚处罚。但被告人的犯罪行为往往又同时使被害人人格尊严受损，名誉降低，或迎接未来生活的信心受挫，或丧失面对未来挑战的勇气，从而精神上遭受极度痛苦，乃至影响未来的正常的学习、工作和生活，根据刑法对被告人的犯罪行为定罪量刑，甚至根据案情判决赔偿被害人的有关物质损失，这些尚不足以抚慰被害人。在许多刑事案件中，如、侮辱、诽谤等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦远远大于一般的民事诉讼中的精神损害。如果法律对较轻的民事侵权尚且规定受害人可以得到精神损害赔偿，那么对因犯罪行为受到伤害的受害者进行精神损害赔偿则在情理之中。
三、追加在逃犯为附带民事诉讼的共同被告
在附带民事诉讼中，我国法律对追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)为共同被告未作明确规定。在逃共犯能否作为刑事附带民事诉讼的被告人，审判实践中一直争议不休，分歧较大，主要有两种意见。一种意见认为应将在逃犯列为附带民事诉讼共同被告人，公告送达附带民事诉状及开庭传票，缺席判决他们承担民事赔偿责任。另一种意见认为，在逃犯不是适格的附带民事诉讼共同被告人。笔者同意第一种意见，即追加在逃共犯为附带民事诉讼的共同被告人。理由如下：
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条及《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定：二人以上共同实施的侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。各连带人对债权人承担全部的债务，从而更好的保护被害人的权益。因此，从民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人属于共同侵权人，在刑事附带民事诉讼中，他们都是适格的被告，不能因为犯罪嫌疑人在逃而失去附带民事诉讼被告人的资格。因此，法院应当追加在逃犯为刑事附带民事诉讼的被告，公告送达附带民事诉状及开庭传票，缺席判决他们承担民事赔偿责任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事赔偿分开判决，由于是共同侵权，法院判决时便无法恰当的分担各侵权人的责任，在逃共犯归案后又做出了民事赔偿的判决，对于两个独立的判决，无法合并执行，此时，客观上斩断了各侵权人的连带责任，对被害人是不利的。
（二）符合民事诉讼证据规则
刑事诉讼涉及公民人身权益，其标准为“排除合理怀疑”，这与民事诉讼的证明标准不同，民事诉讼属私人之间的权利纠纷，诉讼规则应定位为“高度盖然性”［5］或“证据优势”［6］证明标准，保证效率。因此，在附带民事诉讼中，只要有足够的证据显示在逃共犯确实参与了共同侵权行为，就应该可以追究其民事责任。事实上，如果没有证据证明其有犯罪嫌疑，也不可能对其刑事拘留拘或批捕。诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向。根据《刑事诉讼法》的规定，任何人不经审判不得认定为有罪，但在民事诉讼方面则只要有足够的证据，就可以追究其民事赔偿责任。共犯在逃的目的就是为了逃避法律的制裁，不能由被害人来承担在逃共犯恶意逃避制裁所引起的不利后果。
（三）有利于充分保护被害人的合法利益
在附带民事诉讼中，不追加在逃共犯为共同被告，如果在案犯赔偿能力有限，那么，由于共同犯罪行为导致的被害人的合法利益的损害就得不到及时、全面的赔偿。因此，为了使被害人尽快得到全面的民事赔偿，笔者认为，法院应当追加在逃共犯为附带民事诉讼的共同被告，判决他们对被害人的损失承担连带赔偿被责任。具体操作是，首先在案犯在其赔偿能力范围内进行赔偿，在逃犯有财产的，其财产应赔偿剩余的部分。如果在案犯有足够的赔偿能力，法院应判决其应与在逃犯承担连带赔偿责任，在案犯作为连带责任的承担者，应先对被害人进行全面的赔偿。对于在逃犯应承担的赔偿部分，等在逃犯归案后，再由法院根据他们在共同犯罪中的地位和作用，确定具体的份额，对先赔偿者给予补偿。
注释：
［1］陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社第254页。
［2］付真真：《论刑事附带民事诉讼制度的废止》，都市家教，2009.5
［3］李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999.61
［4］郑高键：《刑事附带民事诉讼制度的价值取向》，河南省政法干部管理学院学报，2005年第3期，第122页。［5］毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》，1999年第2期。
［6］毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》，1999年第2期。
参考文献：
［1］肖衡.张高彬:《我国刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的理论与实践》，《广西政法管理干部学院学报》，2010年11月。
［2］陈光中主编：《刑事诉讼法》北京大学出版社2002年1月第1版。
［3］肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，《法学研究》2001年第6期。
［4］周伟:《刑事附带民事诉讼时效的依附性》，《法学杂志》，2001年第6期。
［5］潘徐宗新：《刑事附带民事诉讼应当引入“精神损害赔偿制度”》《嘉兴学院学报》第15卷第5期。
［6］张君：《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，刊于2002年《法律适用》第6期。
［7］奚玮叶良芳：《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。
［8］扬琳：《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，刊于1999年《法学天地》第2期。
［9］庄乾龙：《对若干问题的疑问》,《阿坝师范高等专科学校学报》，2011年12月。
一、行政诉讼协调制度现状考量
行政诉讼协调，它是指在行政诉讼过程中，由法院法官主动参与协调引导，就当事人双方的共同愿景，在合法合规的基础上，就诉争问题达成“合意和解”协议的一种终结诉讼方式。也就是说，行政诉讼协调是在没有任何外来压力的干挠下，由法院法官引导行政双方当事人，在自愿平等协商的基础上，互谅互让，就争议的事实或事项，达成一致意见而形成的以解决纷争和终结诉讼程序为目的协议。
我国行政诉讼法虽然没有明确规定行政案件适用协调制度，但协解究竟在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式。长期以来，我国的行政治理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政治理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率高的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得以解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法院发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人——人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。[2]据统计，1996年因法院协调而撤诉的行政案件数占所有撤诉行政案件数的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高达69%，[3]非凡是近年来因法院协调而撤诉的行政案数更是占据了撤诉案件的绝大多数。在法律和司法解释还没明确规定“协调”制度的情况下，一些法院大胆思维和创新，制定了《行政诉讼协调制度实施办法》，通过适用协调方式由原告主动撤诉结案。
我们经调查，以协调方式由原告撤诉结案的，主要有以下几种情形：一是具体行政行为有一定的瑕疵，判决撤销或者确认违法，存在一定的负面影响的涉及群体性的、矛盾易激化的案件；二是行政赔偿案件，通过法院协调，从而及时化解双方矛盾，解决纷争；三是因履行行政合同所引发的案件；四是诉不履行法定职责，尚需继续履行的案件；五是行政裁决、行政处理案件；六是不服具有一定自由裁量权的具体行政行为的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有协调价值的案件。对以上各类案件，法院根据合法、自愿、公平公正和主要事实清楚的原则，组织双方当事人进行协调，在熟悉一致的基础上，对行政相对人的权利和利益进行合理的调整，促使原告撤回，从而解决行政争议。因在行政诉讼中，假如完全排斥法官“协调”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，极易导致“案结事不了”，不仅不能解决矛盾，还可能激发更大的矛盾；假如在查清事实，分清是非的基础上，采取协调、协商的方法，既可以“案结事了”，又避免了判决后激化双方矛盾。客观地讲，行政诉讼适用协调虽在立法上没有规定，但是在司法实践中以得到较广泛的运用，并取得了较好的社会效果。
我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是“合意和解”，但这种诸多的合意和解后而撤诉的案件的案卷中，我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。
二、行政诉讼协调的种类
尽管行政诉讼协调的确立和适用有利于保护原告合法利益，减少诉累，有利于促进依法行政，有利于促进社会的和谐稳定。但我们要明确的是行政诉讼的协调既不同于诉讼中的和解，又不同于诉讼调解。诉讼调解则作为一项原则，“既是当事人处分权的表现又是人民法院审判职能的表现”[8]。而诉讼协调在行政诉讼中却不应作为一项原则，它只是诉讼活动中的审理和裁判方式。因此，行政诉讼协调并不是抛弃规则的协调和衡平，也不是无边无际的随意协调。它具有合法性、有限性、适度性、约束性、平等性等界线要求。基于行政诉讼协调的界线要求，它主要包括以下四类：
（一）行政裁决案件的协调。行政裁决是行政司法权的具体表现。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，而人民法院在审查行政裁决行为时，判定行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为标准。因此，法院行政裁决权在民事纠纷“合意和解”失去裁决基础的前提下给“私权利”让步，既不是“公权力”的放弃，又符合“裁决行政”定纷止争维护行政治理秩序的立法目的。从以上层面来说，“行政裁决”中“公权力”与“私权利”存在着“合意和解”的可能性[9]。
（二）行政不作为案件的协调。也即不履行法定职责案件的协调。我们知道，“权自法出”，“职权法定”。“行政权既是职权又是职责，是职权与职责的结合体，作为职权可以行使，但作为职责，却必须行使，否则构成失职”[10]。这就要求行政机关在行使行政职权时，必须依法承担相应的义务和责任，即法定职责。从司法实践来看，行政机关不履行法定职责的案件，通常表现为三种情形，即行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为，只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行，不予答复的，只能判决在一定期限履行。这对原告而言，显然效率太低，假如行政机关经人民法院从中协调而主动履行应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说正好达到诉讼目的，是一种典型的双赢局面。
（三）行政自由裁量权案件的协调。我国行政诉讼法规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣的执行，这样必然导致社会效果不好。为了避免这种情形的发生，最高人民法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求，该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。事实上，因行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与“私权利”和解，以促使行政相对人尽快地履行具体行政作为，既不违反行政的合法性原则，又符合行政尽快地恢复行政治理秩序的目的，还符合行政的效率理念和目的理念。从司法实践来看，现在有许多案件通过法院从中协调，行政机关不仅没有放弃法定职责之嫌，相反，会使行政行为更加符合立法旨意，各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。
三、行政诉讼设立协调制度的适用范围
在我国行政诉讼程序中，不适用协调主要有两种情形:一是法律或规章明确仔细地规定了行政机关作出决定的条件和方式，行政机关即没有自由裁量权，因此不存在协调适用之基础，不适用协调；二是对某项具体行政行为由法律、法规明显规定“无效”、“不能成立”、“有权拒绝”的具体行政行为提起的诉讼，法院不得进行协调。除以上两类外，适用协调的情形主要有以下几类：
（一）行政赔偿诉讼案件
行政赔偿诉讼答应调解已由法律作出规定，但出于以上所述行政赔偿调解制度可能带来的消极作用来考量，从规范行政诉讼协调程序来看，行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度较为妥当。如侵犯公民健康权，造成其身体伤害或者部分丧失劳动能力或者全部丧失劳动能力的行政赔偿诉讼案件；又如侵犯公民、法人和其他组织的财产权，造成损害的行政赔偿诉讼案件。通过法院引导，当事人双方对具体补偿数额相互平等协商，达成合意和解，从而达到解决纠纷的目的。
（二）行政诉讼案件
1、因行政裁决和处罚而提起的行政诉讼案件可适用协调。主要有两类：（1）假如行政机关所作出的行政裁决和处罚具体行政行为是基于自由裁量权作出，则法院可在自由裁量权范围进行协调。比如对增收滞纳金、停业整顿、罚款、拘留、劳动教养等具有不同幅度的行政裁决和处罚行政行为，通过协调来化解行政相对人的怨气和对立情绪，从而树立和提高行政机关和司法机关的执法公信。（2）假如行政机关作出的行政裁决和处罚具体行政行为事实清楚，适用法律、法规正确，仅仅违反法定程序的，则法院可适用协调。比如不服行政机关权属争议归属确认决定，不服行政机关对某种民事行为责任、效力作出认定，不服基层人民政府作出的民间纠纷处理决定，不服行政机关强制补偿或拆迁安置决定，不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决等等，以上可以进行目的在于说服相对人接受行政行为的协调工作，从而促进社会和谐稳定。
2、因行政指导行为而提起的行政诉讼案件可适用协调。在行政指导行政行为中，作为行政相对人有进行判定并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政机关不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁。其实现是以相对方的认同为前提，比如对“以帮助、保护行政相对方的利益并达成一定行政目的”授益性行政指导不服的；“行政主体对于危害公益、妨碍秩序之行为，所施以规范、预防及抑制的”规制性行政指导不服的；“行政主体对相对方相互间发生争执，自行协商不成而出面调停以达成妥协的”[12]调整性行政指导不服的。对以上行政指导引起的争议进行协调，可以进一步规范行政机关的具体行政行为，从而监督行政机关进一步依法行政。
四、行政诉讼协调的程序和结案方式
协解是以平等自愿为基础的，判决是以强制为特征的，二者是性质完全不同的解决纠纷的方式。在构建和谐社会和当前官民矛盾较为尖锐的情况下，协调不应仅限于一审程序，在二审、再审程序中适用协调，也能够更好、更有效地保护当事人的权利。笔者认为，在行政诉讼程序和结案方式方面，应主要从适用协调的“审前、审中、审后”三个阶段进行规范。
[1]应松年、杨伟东:《我国行政诉讼法修正初步设想》，载《法律教育网》，2005年6月9日。
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[6]《2004年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2005年第3期，第15页。]
[7]肖扬：《最高人民法院工作报告》，载《最高人民法院公报》2006年第4期，第10页。
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[12]包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》,《行政法论丛》第1卷，第66-67页。
[13]《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，最高人民法院行政审判庭编，第5页。
我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，追究犯罪，确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法，是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。
1.刑事诉讼参与人
刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定，诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人，是主要诉讼主体，具体包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人，指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体，具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。
2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和
刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。
刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。
刑事诉讼中的辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。
刑事诉讼中的，是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托，以被人名义参加诉讼活动，由被人承担行为法律后果的一项法律制度。
3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼
刑事证据的种类包括：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定，强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。
（二）刑事诉讼程序
1．立案和侦查
立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查，以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任，依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括：讯问犯罪嫌疑人；询问证人、被害人；勘验、检查；搜查；扣押物证、书证；鉴定；辨认；通缉。
2．刑事
刑事是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提讼，要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判，以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的模式。
3．刑事审判程序
刑事审判程序，是指人民法院审理刑事案件的步骤和方式、方法的总和。我国《刑事诉讼法》规定了以下几种基本的审判程序：第一审程序，是指人民法院根据审判管辖的规定，对人民检察院提起公诉和自诉人自诉的案件进行初次审判的程序；第二审程序，是指人民法院对上诉、抗诉案件进行审判的程序；特殊案件的复核程序，包括死刑复核程序以及人民法院根据《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的案件的复核程序；审判监督程序，这是对已经发生法律效力的判决、裁定，在发现其确有错误时，进行重新审判的程序。根据审判监督程序进行审判的案件，如果原来是第一审案件，依照第一审程序进行审判；如果原来是第二审案件，则依照第二审程序进行审判。．
关键词：公司资本；资本诉讼；虚假出资；抽逃出资
一、公司资本诉讼成因
（一）法定资本制的缺陷
“公司注册资本制度是公司制度的基石，它不但是公司存在的前提，也是保护公司债权人利益的基础。公司注册资本制度的设计、选择和创新，都是围绕着制度安排的公正、公平、安全和效率等价值目标而展开的。”我国资本制度是典型的法定资本制，虽然《公司法》已对注册资本进行修改，规定最低注册资本限额并采用分期缴纳的方式，使股东认购资本公司即可成立，不需要一次性缴清，避免了“皮包公司”的产生，但是对比欧美一些发达国家公司法的规定，我国限额还是过高，容易造成公司虚假出资、抽逃出资、虚报注册资本等一系列问题。为了适应市场经济的发展要求，顺利设立公司并有效进行运作，我们应进一步降低注册资本的最低限额，将资本为中心的公司信用制度变为以资产为中心的公司信用制度。
（二）股东出资规定存在不足
我国《公司法》中规定的股东以货币出资的履行方式较为简单，只需将货币存入设立中的公司在银行开设的账户即可。然而，公司在设立中的开户人只是经登记机关事先核准的名称，并非真正存在的法律主体，公司发起人、股东向临时账户缴纳货币出资时，是将出资货币存入临时账户，并不等于向适格主体缴纳出资。股东以非货币形式出资时，有时只办理了权属变更而未实际交付等情形时，极易导致出资纠纷。
（三）股东退股制度规定不完善
股东退股，是股东为维护自己合法权益的一种积极主动的行为，其主动方为股东，被动方为公司。《公司法》确立了有限责任公司股东退股制度，在立法上肯定了封闭公司股东的退出途径。但是，有限公司股东退股的规定来看，适用范围过窄，规定较为谨慎并且配套规定缺乏可操作性和程序保障。当公司经营不善、出现公司僵局等情况时，股东顺利退股往往比较困难，以退股为目的而发生的资本诉讼越来越多。
（四）诚信缺失、违法成本低
诚信问题不仅停留在个人的道德层面，而且直接关系到市场经济的健康发展。公司股东、投资人的诚信直接关系到企业本身的生存与发展。由于违法成本较低，实践中一部分股东及投资人诚信缺失，投资主体自律意识淡薄，在利益的驱动下，他们通过非法途径对非货币财产进行低值高估或者拖延出资、拒绝出资等方式，违反资本制度所规定的义务，损害公司、股东及债权人利益。为此，应加快建设全社会个人诚信制度，提高股东、投资人的违法成本，培养良好的诚信意识，使其不愿、不敢违反法定义务，使这些违法现象从源头上得以制约。
二、虚假出资之诉
（一）虚假出资
虚假出资是指公司股东并未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产，而与代收股款的银行串通，由银行出具收款证明，或者与资产评估机构、验资机构串通由资产评估机构、验资机构出具虚假出资证明，骗取公司登记的行为。
（二）股东虚假出资行为方式及认定
《公司法》第25条第1款规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入准备设立的有限公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理财产权的转移手续。”此外根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第九条之规定，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得及其收益出资的，出资人对于出资不享有权益。
1.货币虚假出资认定。货币出资是股份认购人最主要的一种出资方式，任何公司类型都离不开货币出资。货币出资确保公司资本的真实性，如果以货币以外的财产出资，无论是现物出资还是劳务出资、信用出资，都有纵、高估的可能，而货币出资的价值是客观明确的。我国《公司法》明确规定了公司注册资本中货币出资的最低比例。但总体上还是有些过高，在经济利益与投资愿望的驱动下，有些投资者为了规避此种较高的进入壁垒,往往与代收股款的银行串通，采用欺诈性的手段进行公司设立，导致对债权人利益的严重损害。
2.实物虚假出资认定。实物出资是一种与货币出资、知识产权出资并列的独立出资形态。实物主要包括建筑物、厂房、机器设备等。根据《公司法》的规定，用于出资的实物可以通过估价对其价值进行评估和计算，可以依法转让，该实物对被投资公司应具有有益性以及实物上未设担保实物。实物虚假出资包括：以不符合《公司法》规定的实物进行出资；未到有关部门办理转移财产的法定手续；高估或者低估作价；没有向公司登记办理实物出资的转移手续，并由有关验资机构验证。实践中，对实物的虚假出资，大多虚假在评估步骤上。
3.无形财产虚假出资认定。我国2001年9月1日施行的《资产评估准则——无形资产》：“是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源，无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；不可辨认无形资产是指商誉。”无形财产出资包括知识产权、土地使用权等出资方式。由于无形资产出资作价困难给股东虚假出资留下了空间，虚假出资的股东往往联合资产评估机构出具与实际价值相比过高的评估报告，采用虚有的产权入股或者并未实际办理产权转移手续，或与验资机构合谋骗取注册。
（三）虚假出资责任
1.虚假出资人对公司的填补责任。我国《公司法》第31条和第94条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任；股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额其他发起人承担连带责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）也有类似规定：发起人未履行或者未适当履行交付货币或者非货币财产的出资义务，公司或者股东请求其向公司交付货币或者非货币财产，公司的其他发起人承担连带责任的，人民法院应予支持。
2．虚假出资人对其他已出资股东的违约责任和被追偿责任。公司成立过程中，发起人协议自然对所有发起人具有合同约束力，违反该协议而未缴纳或未足额缴纳出资的，即构成违约。公司成立后，公司章程具有契约性质对所有股东和公司都有约束力，若股东虚假出资则构成违反股东义务，公司设立中己履行出资义务的出资人有权要求因其过错导致公司设立失败的出资人承担违约责任和已经发生的公司设立费用，发起人依法承担连带责任后，可以向违反出资义务的发起人追偿。
3．虚假出资人对债权人的清偿责任。虚假出资股东对公司债权人的民事清偿责任分为两种情形：一是虚假出资导致股东们实际缴纳的注册资本之和虽未达到公司章程规定的数额，但已达到法定最低限额，此时公司具备独立法人人格，虚假出资的股东应在实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。二是虚假出资导致注册资本未达法定最低限额的，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第七条之规定，因公司设立无效不能履行，给合同相对人造成损失的，应由公司发起人承担连带赔偿责任。
4．虚假出资人、验资机构对公司以及其它合法出资股东的责任。依据我国《注册会计师法》第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”验资机构和违反出资义务的股东的主观上有共同过错，客观上共同实施了侵权行为，验资机构应当和违反出资义务股东一起负侵权责任。
三、抽逃出资之诉
（一）抽逃出资
抽逃出资是股东违反出资义务的形式之一，是指股东在公司成立后将已缴纳的出资通过某种形式转归其个人所有或长期使用的行为。抽逃出资的财产既包括股东原始出资时提供的特定财产(如用于出资的设备)，也包括公司成立后取得的其他财产(如货币)，抽逃出资本质上属于股东直接支配和处置公司的财产。抽逃出资损害了公司、股东、债权人等主体的合法权益，危害了社会信用，从根本上破坏了公司资本维持原则。
（二）股东抽逃出资行为方式及认定
实践中抽逃出资往往与虚假出资、虚报注册资本相混淆，由于其是一种带有很强隐蔽性和欺诈性的违法活动。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十六条规定：公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后又转出；股东出资后，通过虚构债权债务关系，将其出资转出偿还债务；制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；股东向公司出让股份，公司未按法律规定进行减资或者处置股份；利用关联交易转移公司财产：其他未经法定程序将出资抽回的等行为均是抽逃出资行为。
（三）抽逃出资责任
我国对抽逃出资法律责任的规定散见于不同的规范性法律文件中。本文依据《公司法》以及《公司法若干问题的规定》（三）的规定，对其民事责任进行分析。
1.股东抽逃出资对其他股东的违约责任。公司成立后，股东抽逃出资的行为违法了公司章程，实质上是对已经按时足额缴纳出资的股东合法权益的侵犯，应当承担违约责任。公司或者其他股东请求其向公司返还出资，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担补充赔偿责任，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人承担补充赔偿责任后，可以向抽逃出资的股东追偿。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务承担连带赔偿责任的。
2.股东抽逃出资对公司的资本填补责任和损害赔偿责任。公司成立后拥有自己的财产，具有独立的法人资格，股东抽逃出资的行为，实际上是侵犯了公司的财产所有权，公司有权行使返还请求权，如果股东抽逃出资的行为给公司带来损失，那么行为人还应当承担损害赔偿责任。若存在股东和董事、高管合谋抽逃出资的情况，资本填补责任和赔偿损失的责任应当由其承担连带责任。
3.股东抽逃出资对公司债权人的清偿责任。公司资产是公司偿还债务的重要保证，对于债权人而言，公司资产的减少无疑增加了自身获偿的风险，股东抽逃出资的行为恶意减少了公司资产，实质上就是侵犯了债权人获偿的权利。若债权人因股东的欺诈行为而遭受损失，那么理应获得赔偿。在公司不能清偿债务时，股东应在所抽逃资本范围内承担清偿责任。若股东与公司董事、高管合谋抽逃出资，则应在所抽逃资本范围内承担连带清偿责任，其他未抽逃出资的股东无需承担责任，除非其他股东同意或者协助该股东抽逃出资,则应当在抽逃出资的范围内和抽逃出资的股东一起对公司的债务承担连带清偿责任。
［1］范叶青．浅论公司资本制度．经济师．2006(7)．
［2］赵旭东．新公司法制度设计．北京：法律出版社．2006．
［3］蒋建湘．公司诉讼研究．北京：法律出版社．2008．
［4］左传卫．股东出资法律问题研究．北京：中国法制出版社．2005．
［5］李国光，王闯．审理公司诉讼案件的若干问题（上）——贯彻实施修订后的公司法的司法思考．人民法院报．2005-12-2．
［6］张捷．我国公司资本制度下股东出资问题研究．四川大学硕士学位论文．2004．
［7］刘俊海．论抽逃出资股东的民事责任．法学杂志．2008(1)．