第一,垄断协议的主体是两个或两个以上的经营者。达成垄断协议的经营者须为复数,这是由“协议”的本身属性决定的。
第三,垄断协议排除、限制竞争。经营者达成垄断协议,旨在避免竞争风险,实施市场垄断,牟取不正当利益,是对竞争最直接的破坏。
根据参与垄断协议的经营者之间是否具有竞争关系,可将垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。这是对垄断协议的最基本分类,具有十分重要的理论和实践意义。
与横向垄断协议相比,纵向垄断协议的效果更为复杂,在限制竞争的同时又有促进竞争和效率的效果。我国反垄断法采用了此分类方式,第十七条规定“禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议”,即禁止达成横向垄断协议;第十八条规定“禁止经营者与交易相对人达成垄断协议”,即禁止达成纵向垄断协议。
鉴于横向垄断协议与纵向垄断协议在效果和危害程度上的区别,反垄断法往往对两者区别对待,对于纵向垄断协议的规制态度更为审慎。在美国,法院在判断垄断协议违法性案件过程中,发展出“本身违法原则”和“合理原则”。前者是指对那些性质恶劣、危害后果明确的横向垄断协议,为了节约司法成本、提高审判效率,法院不必调查其行为目的与后果而直接认定其违法;后者是指对行为效果不甚明确,可能兼具促进效率的积极效果和限制竞争的消极效果的垄断协议,法院则通过进一步考虑其行为目的、调查其行为后果来进行行为的合理性评估,在此基础上再作出行为是否违法的判断。我国(反垄断法》效仿欧器模式,对龙断协议采取“原则禁止+例外豁免”的违法性认定模式,通过证明责任的分配区分主要横向协议和其他协议的认定规则。
被《反垄断法》禁止的具有竞争关系的经营者达成的垄断协议主要包括:
1.固定或者变更商品价格的协议
保证经济效率的功能丧失殆尽,同时严重损害消费者福利。故而,价格垄断被视为危害最严重的垄断行为,必须予以禁止。
固定或者变更商品价格的协议的表现形式多样。除了赤裸裸地通过协议锁定、维持或提高商品销售价格外,它还可以表现为对经营者定价过程设定统一的限制,从而实现固定价格、限制竞争的目的。
2.限商品的生产数量或者销售数量的协议
限制数量的垄断协议包括限制商品生产数量和限制商品销售数量两种形式。根据(禁止垄断协议暂行规定》,竞争者之间达成的数量限制协议可具体表现为:(1)以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量或者限制特定品种、型号商品的生产数量;(2)以限制商品投放量等方式限制商品的销售数量,或者限制特定品种、型号商品的销售数量等。
4.限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议
5.联合抵制交易
联合抵制交易一般用作惩治某些“不受欢迎”的经营者,比如,具有竞争关系的经营者通过联合起来拒绝与之进行商业往来的方式,惩罚违反或不配合固定价格垄断协议的同行,再如某产品的多个供货商联合起来、对违反供货商关于产品销售价格的限制、自行降价的销售商,采取一致拒绝供货的惩罚。此外,联合抵制还可以被用来要挟客户接受价格或其他条件、迫使供应商或者客户停止与其他任何竞争对手进行交易等。根据《禁止垄断协议暂行规定》,联合抵制交易协议的具体表现包括:(1)联合拒绝向特定经营者供应或者销售商品;(2)联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品;(3)联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易等。
在商业实践中,常见的纵向垄断协议主要包括维持转售价格协议、地域或客户限制协议和排他性交易协议。维持转售价格协议是指供应商对销售商的最终销售价格进行固定或者作出不得低于或高于某一价格水平的限制的协议。地域或客户限制协议,即供应商对不同销售商的销售区域和对象进行划分,禁止销售商越界销售的协议。排他性交易也称独家交易,通常包括一个或者一系列协议,其中约定供应商同意在特定的地区内向特定销售商独家供应商品,或者销售商同意只从特定供应商处购买用于转售的一类商品,或者双方当事人相互承担上述两个方面的约束。
经营者(特别是具有竞争关系的经营者)之间的联合,乃反垄断法之大忌。但是,有些情形下,经营者之间的联合有利于防止竞争过度和无效,有利于技术进步和效率的提高,从而符合社会公共利益,故而豁免。
(一)豁免的概念及其与适用除外的区别
豁免是反垄断法上的一项重要制度,是指对违反反垄断法的行为,由于其满足一定的条件,而不受反垄断法禁止。豁免与适用除外是完全不同的两个制度。反垄断法上的适用除外是指将特定领域排除在反垄断法的适用范围,根本不予适用;而豁免则是在适用反垄断法过程中,发现某些违反反垄断法的行为符合法定条件而不予禁止。
(二)垄断协议可被《反垄断法》豁免的条件
1.符合《反垄断法》规定的特定情形
根据《反垄断法》第二十条的规定,垄断协议可被《反垄断法》豁免的情形主要包括:
(1)为改进技术、研究开发新产品的。这类垄断协议也称为技术性卡特尔。新技术、新产品的开发与利用对提高经济效率和消费者福利均具有积极的促进作用。由于新技术和新产品开发耗资和风险巨大,个别企业难以承受。因此,企业闻就此达成合作协议口以得到豁免。
(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。这类垄断协议也称为标准化卡特尔和专业化卡特尔。经营者为降低成本、提高质量、增进效率而达成的统一产品规格和标准的协议,以及经营者之间分工合作、各自发挥比较优势以提高产品质量和生产效率的协议,可得到反垄断法的豁免。
(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。
(5)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。此类协议也称为“不景气卡特尔”或“结构危机卡特尔”。面临经济不景气,为解决生产过剩,探脱困境避免恶性竞争造成的更大的经济损害,企业间达成限制或排除竞争的协议,可以得到反垄断法的豁免。
(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。此类协议主要表现为出口卡特尔。出口卡特尔是指国内经营者为了确保或促进产品出口,就出口商品价格和国际市场划分等达成的限制竞争协议。一般来说,出口卡特尔限制了境外市场的竞争,损害他国消费者的福利,但对出口国不但无害反而有利。故而,为了维护国际贸易中的国家利益,反垄断法对之予以豁免。
2.垄断协议豁免的附加条件
(三)调查的终止与重启
反垄断执法机构认定被调查的垄断协议属于《反垄断法》规定的豁免情形的,应当终止调查并制作终止调查决定书。终止调查决定书应当载明协议的基本情况、适用《反垄断法》豁免规定的依据和理由等内容。反垄断执法机构作出终止调查决定后,因情况发生重大变化,导致被调查的协议不再符合《反垄断法》规定的豁免情形的,反垄断执法机构应当重新启动调查。