作为:是指行为人实施刑法所禁止的行为,“不当为而为之”。如果法益没有面临危险而行为人以积极的身体动作制造危险,或者法益面临较小危险而行为人以积极动作制造更大危险的,是作为,此时法律禁止行为人制造(更大)危险。
不作为:是指行为人在能够履行积极义务的情况下不履行该义务,“当为而不为”。如果法益已经面临危险,具有保证人地位的行为人不消除危险的,则是不作为,此时法律要求行为人消除危险。
【注意】不作为犯违反的是命令,作为犯违反的是禁令。
2.不作为犯的分类
真正不作为犯:是指刑法分则条文明文规定保证人与不作为内容的犯罪。
不真正不作为犯:是指刑法分则条文没有明文规定保证人与不作为内容,但行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。
【注意】不作为犯其实是一种身份犯,拥有作为义务的人相当于保证人。因此,没有这种身份的人,虽然不能构成实行犯,但可以成为共犯。
【注意】就作为犯与不作为犯而言,刑法中大多数罪名是作为犯,例外才是不作为犯;但就不作为犯内部而言,大多数罪名是不真正不作为犯,例外才是真正不作为犯。
3.【总结】易考的真正不作为犯
(1)丢失枪支不报罪(第129条)。(2)不报安全事故罪(第139条之一)。(3)遗弃罪(第261条)。(4)拒不支付劳动报酬罪(第276条之)。(5)拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪(第311条)。(6)拒不执行判决、裁定罪(第313条)。(7)不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(第416条第救)。这些罪名的共同特征是,立法者都设立了法定的作为义务而行为人不履行。
4.不真正不作为犯的判断
判断顺序(两步走):第一步,先看有无作为义务。如果有,不履行该义务就是不作为。
在此基础上,第二步,看是否构成作为。如果构成,就按照作为犯罪处理;如果不构成,就按照不作为犯罪处理。